Правила привлечения заемного труда будут ужесточены

АКГ Интерком-Аудит, Начальник отдела кадрового консалтинга

Как следует из пояснительной записки к рассматриваемому законопроекту, основной его целью является предотвращение уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами. Для достижения этой цели основные изменения, предусмотренные законопроектом, коснутся тех организаций, которые заключают гражданско-правовые договоры на обслуживание других компаний, и для этого заключают трудовые договоры с лицами, ищущими работу. То есть речь идет именно о тех случаях, когда человек принимается на работу в компанию, в которой работать по факту не будет. Запрета же на использование своих работников в целях исполнения обязательств, принятых работодателем на себя по гражданско-правовому договору (подряд, возмездное оказание услуг и др.) с другой организацией, в законопроекте не содержится, о чем свидетельствует предлагаемая для включения в ст. 56 ТК РФ часть третья. Однако необходимо отметить, что формулировки рассматриваемого законопроекта являются двусмысленными и оставляют пищу для размышлений в части выявления критериев отличия тех договоров, которые специально направлены на обслуживание других компаний от тех, которые такую цель не преследуют.

Рсм Топ-Аудит, Юрисконсульт

Указанный законопроект, по нашему мнению, существенно не изменит сложившуюся ситуацию на рынке, когда многие работодатели предполагают, что заключение договоров на возмездное оказание услуг и прочих подобных гражданско-правовых договоров обезопасит их от применения положения трудового законодательства, а также позволит сэкономить на налогах.

Так, многие правила, которые предлагается внести в законодательные акты, уже действуют в настоящее время – у любого лица есть право обратиться в суд с требованиями о возврате заработной платы и т.п. независимо от того, оформлены ли сложившиеся отношения трудовым или гражданско-правовым договором, и оформлены ли они документально вообще.

Такой подход прямо закреплен в ст. 11 ТК РФ, согласно которой в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Как показывает судебная практика, указанная норма вполне свободно применяется судами при рассмотрении данной категории дел. И, соответственно, внесение каких-либо дополнений может привести всего лишь к «заурегулированию» в этой области.

В отношении же аутсорсинга заметим, что грань, которая отличала отношения, складывающиеся по такому договору от трудовых, всегда была

крайне незаметной. Поэтому в любом случае, независимо от того, будут ли приняты поправки, предложенные рассматриваемым законопроектом, или нет, целесообразность использования подобных услуг придется доказывать в спорах, в том числе с налоговыми органами.

Аутсорсинговое подразделение группы BDO в России, Руководитель отдела методологии контроля качества

На мой взгляд, классическому аутсорсингу, который представляет собой передачу непрофильных функций и задач специализированным организациям, планируемые нововведения не угрожают. Работы и услуги в этом случае выполняются и предоставляются в рамках обычных договоров подряда и договоров возмездного оказания услуг, а работники находятся в трудовых отношениях со специализированной организацией. Это выгодно обеим сторонам: заказчик может сосредоточить усилия на своих профильных задачах, а конкуренция заставляет исполнителя поддерживать уровень профессионализма своих работников и обеспечивать им достойную оплату труда. В то же время, формулировки предлагаемых изменений к ст. 56 ТК РФ, различающие обслуживание работником одной организации другого юридического лица и использование труда работника одной организацией для исполнения обязательств по договору перед другим юридическим лицом, могут вызвать споры между работодателями и трудовой инспекцией, поскольку часто эти различия достаточно размыты. В этом случае особую важность будет иметь грамотное составление договоров, как трудовых, так и гражданско-правовых.

Основную угрозу предстоящие изменения несут рынку так называемого аутстаффинга или услуг по предоставлению персонала (лизингу персонала). В России, как правило, основными поставщиками услуг по предоставлению персонала являются кадровые агентства. Проект закона предусматривает, что в данном случае реальным работодателем признается организация, на которую работает такой персонал. Проект изменений в ТК направлен на устранение возможного ущемления прав работников, которые могут быть лишены части гарантий и компенсаций, которую предполагает специфика отрасли деятельности организации-заказчика. Необходимо отметить, что за рубежом услуги лизинга персонала достаточно широко распространены, да и среди российских организаций такие услуги востребованы рынком и позволяют увеличить эффективность и мобильность их деятельности. Поэтому, на мой взгляд, проблема не в лизинге персонала, как сфере деятельности, а в несовершенстве законодательства, которое позволяет бизнесу в отсутствие надлежащего законодательного регулирования и в условиях роста безработицы фактически ущемлять права работников.

ОАО «Холдинг «Люди Дела», Генеральный директор

Как следует из содержания законопроекта и пояснительной записки к нему, законопроект разработан в целях внесения в законодательные акты Российской Федерации изменений, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда», т.е. заключения договоров между организациями с целью передачи работников из одной организации в другую, а также другими способами.

В целом закон нуждается в корректировке, поскольку он не учитывает нормы действующего законодательства, обеспечивающих соответствующую защиту трудовых прав работников (Трудовой кодекс, ФЗ «О занятости населения в Российской Федерации», ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»).

Статьей 1 законопроекта предлагается дополнить ст. 8 Закона о занятости населения п. 3, согласно которому организации по содействию в трудоустройстве, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям.

Таким образом, центры занятости, кадровые агентства, не смогут принимать в свой штат сотрудников, чтобы потом они могли исполнять свою трудовую функцию у контрагентов кадровых структур. Думается, что такой подход совершенно не оправдан, поскольку он затруднит трудоустройство временных, сезонных рабочих; специальностей с большой текучестью или сменяемостью.

Но такой запрет достаточно легко обходится. Уже давно из-за «гонений» налоговых органов на любые схемы, связанные с лизингом, аутстафингом, аутсорсингом персонала, компании не заключают такие договора. Почти все договора аутсорсинга – это договора оказания услуг, которые формально попасть под критерии данного закона не могут.

Предлагаемое законопроектом дополнение ст. 56 ТК РФ, предусматривающее возможность осуществления работником работы не для лица, заключившего с ним трудовой договор, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя, излишне.

Законодательство Российской Федерации допускает заключение гражданско-правовых договоров между организациями с целью оказания услуг с использованием труда работников на территории организации-получателя услуг.

Лица, заключившие трудовой договор с работодателем, имеют ряд прав и гарантий, сопутствующих трудовым правоотношениям либо вытекающих из них, в частности право на труд в условиях, отвечающих требованиям охраны труда, на отдых, на продолжительность рабочего времени в соответствии с законодательством и т.д.

В связи с этим представляется целесообразным законодательно урегулировать особенности труда лиц, работающих у работодателя, осуществляющего оказание услуг по гражданско-правовым договорам между организациями с использованием труда своих работников на территории организаций заказчика, в отдельной статье главы 55 «Особенности регулирования труда других категорий работников» Трудового кодекса.

ОАО «Холдинг «Люди Дела», Генеральный директор

Статьей 2 законопроекта предлагается исключение из части второй Налогового кодекса Российской Федерации положений о возможности осуществления деятельности по «предоставлению персонала».

В настоящее время на основании положений подп. 4 п. 1 и подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае предоставления персонала, в том числе, если персонал работает в месте деятельности покупателя. Данный порядок соответствует международной практике определения места реализации по таким услугам для целей применения налога на добавленную стоимость при осуществлении внешнеэкономической деятельности.

В случае признания утратившим силу подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ налогоплательщики теряют право уменьшать свою налоговую базу по налогу на прибыль организаций на величину указанных затрат, что противоречит предусмотренным ст. 3 НК РФ основным началам законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем организации заинтересованы в заключении договоров гражданско-правового характера в целях получения ряда услуг с использованием работников другой организации, поскольку в этом случае организации-получатели услуг имеют возможность гибко реагировать на временное увеличение и снижение объемов производства, на изменение рынка труда, сконцентрироваться на основном виде деятельности.

Считаю, что в текущей редакции закон не будет принят. Более того, принятие такого закона противоречило бы мировой, общепризнанной практике передачи части функций на аутсорсинг, использования внешнего, временного труда, использования аутстафинга.

Даже, если он будет принят, то кадровые и другие аналогичные компании будут обходить запрет путем создания не аффилированных им компаний, в который будет приниматься персонал и который будет работать в прочих работодателей на основе договора оказания услуг или любого другого аналогичного договора.

Принятие законопроекта не повлияет на компании, оказывающие аутсорсинговые услуги и на организации, пользующиеся этими услугами в России. Это лишь приведет к увеличению стоимости их услуг из-за больших сложностей ведения данного вида бизнеса.

ООО «Нексиа Пачоли», Старший налоговый консультант

Представляется, что авторы законопроекта предполагали защитить граждан от недобросовестных работодателей, стремящихся снизить свои затраты путем уклонения от обязанностей, установленных трудовым и социальным законодательством.

В то же время приходится признать, что собственно нормы прописаны недостаточно хорошо, что и было отмечено в заключении Комитета Государственной Думы по труду и социальной политике, а также в Официальном отзыве Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Неоднозначную оценку получил законопроект и в профессиональной прессе. Причем к наиболее обсуждаемым можно отнести вопрос о дальнейшей судьбе компаний, занимающихся аутсорсингом. Хотелось бы обратить внимание читателей на то, что причиной споров (и не только в связи с законопроектом) часто является отсутствие в российском законодательстве определения данного вида деятельности.

Между тем в нормативных актах более низкого уровня термин «аутсорсинг» применяется. Например, в распоряжении Правительства РФ от 25.10.2005 г. № 1789-р «О Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006 – 2010 годах» говорится о том, что одной из составляющих оптимизации функций органов исполнительной власти является разработка и обеспечение широкого применения аутсорсинга – механизма выведения определенных видов деятельности за рамки полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе.

В приказе Росстата от 06.09.2010 г. № 305 «Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за занятостью населения и деятельностью, осуществляемой в сфере образования, науки и инноваций» под аутсорсингом понимается передача ряда функций и бизнес-процессов специализированному подрядчику.

В письме Банка России от 24.05.2005 г. № 76-Т «Об организации управления операционным риском в кредитных организациях» аутсорсинг определен как привлечение специализированной сторонней организации (поставщика услуг) для выполнения отдельных видов работ.

В письме Минобрнауки РФ от 04.02.2011 г. № 03-66 «О применении механизмов частно-государственного партнерства в сфере образования», под аутсорсингом понимается деятельность внешних исполнителей (подрядчиков, поставщиков), осуществляющих на основании гражданско-правовых договоров функции обеспечения и управления ресурсами образовательных учреждений.

Обращает на себя внимание тот факт, что ни в одном из определений не говорится о том, что предметом аутсорсинга выступает предоставление персонала - напротив, правоотношения, по сути, рассматриваются как подрядные. Разумеется, непосредственными исполнителями являются работники подрядчика, но ни стороной договора аутсорсинга, ни его предметом они не являются.

Теперь обратимся к двум, на наш взгляд, ключевым положениям законопроекта:

1. Запрет на заключение с лицами, ищущими работу, трудовых договоров с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям установлен только для организаций по содействию в трудоустройстве населения.

Прежде всего, отметим, что словосочетание «организация по содействию в трудоустройстве населению» встречается только в Федеральном законе РФ от 19.04.1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» и в приказе Минздравсоцразвития РФ от 07.06.2007 г. № 400 «Об утверждении Административного регламента предоставления государственной услуги по социальной адаптации безработных граждан на рынке труда». То есть неясно, о каких именно организациях идет речь, особенно если учесть, что сейчас те же курсы повышения квалификации обещают своим ученикам содействие в трудоустройстве.

ООО «Нексиа Пачоли», Старший налоговый консультант

Неясно также, кого считать «лицами, ищущими работу». Идет ли речь только о безработных или же это могут быть и лица имеющие работу, к которым обратится сама организация содействующая трудоустройству?

Одновременно, отметим, что Постановление Госстандарта РФ от 06.11.2001 г. № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» и приказ Ростехрегулирования от 22.11.2007 г. № 329-ст «ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1), Общероссийский классификатор видов экономической деятельности» содержат такие группировки, как «Найм рабочей силы и подбор персонала» и «Трудоустройство и подбор персонала» соответственно.

Описание этих группировок идентично и содержит текст следующего содержания: «эта группировка включает деятельность по найму временной рабочей силы: обеспечение на подрядной основе предприятий наемной рабочей силой, преимущественно для выполнения временной работы, агентством, которое и выплачивает им вознаграждение за выполняемую работу».

Сопоставляя данное описание с определениями аутсорсинга, приведенными выше, отметим, что речь идет явно о различных понятиях. Представляется, что аутсорсинговая компания не нанимает для заказчика временную рабочую силу, но силами своих сотрудников выполняет для него работы, оказывает услуги. То есть компания – аутсорсер не должна рассматриваться как компания, осуществляющая деятельность по трудоустройству и подбору персонала. Исключение может составлять только ситуация, когда кадровое агентство обращается к другому кадровому агентству за помощью в подборе персонала для своих заказчиков.

2. Отношения, связанные с использованием личного труда, могут быть переквалифицированы в трудовые в случае, если они имеют признаки установленные ст. 15 и 56 ТК РФ.

Данная формулировка представляется нам также не вполне удачной, поскольку признаки трудовых правоотношений содержатся не только в указанных статьях, но и в статьях, определяющих права и обязанности работника и работодателя, а также в других статьях Трудового кодекса.

Например, на наш взгляд, в целях разграничения трудовых отношений от правоотношений, возникающих в рамках аутсорсинга, принципиально важно определить, кто несет ответственность за надлежащее исполнение работ (услуг), то есть, кем контролируется труд непосредственных исполнителей: организацией – аутсорсером или же самим заказчиком. Представляется, что в случае с аутсорсингом ответственность за надлежащее исполнение договора возлагается на организацию – аутсорсера и заказчик, в частности, не вправе предъявлять претензии к работникам за недочеты в работе, равно как и не вправе требовать от них соблюдения установленного у него внутреннего трудового распорядка. Другое дело, что организация – аутсорсер заключая договор, предполагающий выполнение работ (оказание услуг) по месту нахождения заказчика должна обязать своих сотрудников соблюдать режим, установленный заказчиком.

Таким образом, на наш взгляд, рассматриваемый законопроект не имел своей целью запретить аутсорсинг. В то же время следует признать, что некорректные формулировки, содержащиеся в законопроекте, могут привести к росту споров, связанных с неверной квалификацией правоотношений.

ООО «Нексиа Пачоли», Налоговый юрист

В международном праве услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне, регламентируются Конвенцией № 181 «О частных агентствах занятости», принятой Международной организацией труда 19.06.1997 г. в г. Женеве. Россия указанную Конвенцию до настоящего времени не ратифицировала.

Анализ имеющейся практики свидетельствует, что отношения по использованию заёмного труда фактически существуют и активно развиваются в России. Кроме того законность таких отношений не оспаривается судами при условии наличия деловой цели у организаций-пользователей. Наличие и использование наёмного труда отражает потребности современного общества.

Для того чтобы определить коснутся ли вносимые проектом Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» изменения аутсорсинга, необходимо еще раз разграничить понятия аутсорсинга и заёмного труда (в том числе аутстаффинга).

Основным признаком, позволяющим разграничить аутсорсинг и наёмный труд, является характер предоставляемых (оказываемых) услуг. Аутсорсинг охватывает отношения, возникающие по поводу оказания услуг, а заёмный труд – по поводу предоставления работников. Кроме того, в первом случае договор заключается, как правило, по непрофильным направлениям, то по поводу применения заёмного труда за штат могут выводиться основные сотрудники, осуществляющие деятельность, являющуюся уставной для организации – пользователя.

Аутсорсинг представляет собой привлечение сторонних организаций для выполнения определенных видов работ, не являющихся профильными организации (передача некоторых непрофильных функций специализированной организации). Например, уборка помещения, проведение ремонтных работ, компьютерное обслуживание и т.п.

Внесение изменений в ст. 8 Закона РФ от 19.04.1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», предусмотренных ст. 1 Проекта Федерального закона № 451173-5, в виде запрета организациям по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственным, заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям, исключит возможность легальным способом осуществлять использование такой формы занятости как заёмным труд.

Изменения, вносимые в налоговое законодательство этим же Проектом в части признания утратившими силу подп. 4 п. 1 ст. 148 и подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ так же касаются только заемного труда (предоставления, «лизинга» персонала), а не оказания услуг.

Аналогичный вывод позволяет сделать и отсутствие изменений в подп. 36 п. 1 ст. 264 НК РФ, который предусматривает включение в расходы при налогообложении прибыли затрат на услуги по ведению бухгалтерского учета, оказываемые сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

Не вызывает сомнения тот факт, что заёмный труд нередко используется в качестве схемы получения необоснованной налоговой выгоды (например, с использованием УСНО, льгот инвалидов).

На наш взгляд, такая проблема вызвана скорее не концепцией заёмного труда, а отсутствием надлежащего правового регулирования и юридической техникой.

Таким образом, вносимые в законодательство поправки, скорее всего не просто не урегулируют сложившиеся правоотношения в области заёмного труда, а вызовут новую волну споров в данной области, в том числе и налоговых.

Ну какая налоговая выгода на УСНО в этом году все платят одинаковую ставку страховых взносов не зависимо на ОСНО ты или на УСНО, кроме тех видов деятельности которые подпадают под льготу, так ПФР доказать льготу надо.

Одни идиоты ввезли нам в Россию понятие "лизинг персонала", другие идиоты бурно обсуждают то, чего в природе не просто нет, но и не может быть без наличия рабовладельческого строя. Любые отношения, связанные с выполнением той или иной работы (оказание услуг тоже для простоты будем называть работой), носят в общем случае товарно-денежный характер. И трудовые отношения, и отношения по гражданско-правовым договорам (подрядные). Между ними есть только одно существенное отличие. Трудовые отношения предполагают обязанность работника (исполнителя) тратить определённое заранее установленное время на исполнение той или иной функции под общим руководством работодателя (заказчика) и, соответственно, работник (исполнитель) обязан соблюдать некую трудовую дисциплину, а работодатель (заказчик), со своей стороны обязан предоставлять работнику работу и выплачивать постоянную (заранее оговоренную) заработную плату. Гражданско-правовые отношения (подряд) никак не регламентируют время исполнителя, которое он может потратить на выполнение работы, не обязывают его следовать некоей трудовой дисциплине, также не обязывают заказчика за любой заказ уплачивать одну (заранее оговоренную сумму). Другими словами, при трудовых отношения продаётся функция, при подрядных - результат. И всё. Субъектом права и в том и в другом случае со стороны исполнителя (работника или подрядчика) является физическое лицо (юр. лиц пока не рассматриваем, они нам не интересны). Как бы западные "мудрецы" или наши доморощенные обезьяны (тупо копирующие всё западное) не пытались выдумать новые слова и понятия (аутсорсинг, аутстаффинг, аренда или лизинг персонала и т. п.) суть трудовых или подрядных отношений от этого не изменяется. Причём не изменяется ни правовая суть, ни экономическая. А посему и выдумывать ничего не надо. И никаких новых поправок, как реакцию на чей-то идиотизм, также вносить в законы не стоит. Правоприменитель должен просто лучше работать. Если налицо продажа человеком именно своей трудовой функции, то отношения должны квалифицироваться как трудовые, если человек продаёт некий результат своего труда, то отношения квалифицируются как гражданско-правовые. И никакого третьего варианта нет.

Вечно Вы юристы ставите телегу посреди лошади. Наемный труд, есть продажа товара - рабочая сила. по рыночной цене. Никто никого не нае... тот есть не обманывает....один продает...другой покупает. По стоимости. В чем вся прелесть, обоятельная подоплёка той лжи, той лжи, которой нас кормят хозяева средств производства и авторы рыночных реформ (экс-Гайдар, Чубайс, Лившиц, Сакс, оба директора ЦРУ и Ми -6) - в том, что работник получает не плату за труд, а эквивалент стоимости товара - рабочая сила, который обращается на рынке, как и другие товары. Вся идея перехода к рыночной (капиталистической) экономике заключается в отделении производителя от средств производства. чтобы работник был вынужден, раз за разом, постоянно, продавать себя, как путана на ночной улице, а работодатель его использовал, по рыночной полной программе. Работнику созданный его трудом продукт не принадлежит. И продать он его не может. ибо пока не осознал себя классом "ДЛЯ СЕБЯ"". осознает - мало не покажется. Снова.

Все, кто работает по найму - эксплуатируемы. Но деваться им некуда. Иди и смотри.

Многие комментарии товарища Борис Федосимов, Генеральный директора ОАО «Холдинг «Люди Дела», не стоят и ломанного гроша ибо заимствованы из официального отзыва Правительства РФ на данный законопроект. Но кто знает, может заместитель Председателя Правительства Российской Федерации В.Володин и товарищ Федосимов одно лицо.