Розница или не розница

Споры по поводу уплаты ЕНВД при розничной торговле, как правило, связаны с различной трактовкой основных понятий из ст. 346.27 НК РФ. Например, «розничная торговля» или «стационарная торговая сеть». Если компания хорошо знает, как эти понятия трактуют Высший Арбитражный Суд РФ или Минфин России, то она сможет снять разногласия, не доводя дело до суда. Теперь на основе подходов из последних решений ВАС РФ и писем Минфина познакомимся с возможными вариантами поведения компании в конкретных ситуациях.

КАКАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ НЕ ОТНОСИТСЯ К РОЗНИЦЕ ДЛЯ ЦЕЛЕЙ ПРИМЕНЕНИЯ ЕНВД

• Продуктов питания и напитков в объектах общепита.

• Газа, любого бензина, дизельного топлива и моторных масел.

• Автомобилей и автобусов любых типов, прицепов любого вида, мотоциклов с мощностью двигателя свыше 150 л. с.

• Товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

• Лекарств по льготным рецептам.

• Продукции собственного производства.

Налоговый кодекс Российской Федерации, ст. 346.27

РАЗОВАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ ЮРИДИЧЕСКОМУ ЛИЦУ

СИТУАЦИЯ

Помимо продажи товаров населению через магазины, компания заключает разовые письменные договоры розничной купли-продажи с лицеем. Оплата от лицея поступает на расчетный счет. Налоговая инспекция при проверке посчитала, что в данном случае заключаются договоры поставки и речь не идет о розничной торговле. По мнению проверяющих, компания должна вести раздельный учет и в отношении реализации лицею применять общий режим налогообложения, а не ЕНВД.

РЕШЕНИЕ

Заключения налоговиков в такой ситуации не стоит принимать на веру. Возможно, их выводы ошибочны.

Напомним определение розницы, приведенное в ст. 346.27 НК РФ в целях применения ЕНВД:

Розничная торговля — это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Характер заключенного с юридическим лицом договора нужно проверить совокупно по нескольким направлениям.

Цель приобретения товара покупателем. Основной критерий, позволяющий отличить розничную торговлю от оптовой - это конечная цель использования товара, приобретаемого покупателем (письма Минфина России от 08.06.2012 № 03-11-11/183, от 01.06.2012 № 03­11-11/174).

Для договора розничной купли-продажи - это личное, семейное, домашнее и иное использование, не связанное с предпринимательской деятельностью (ст. 492 ГК РФ). Для договора поставки - наоборот, использование в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК РФ).

Под целями, не связанными с личным использованием, понимаются в том числе приобретение товаров для обеспечения деятельности компании (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств). Однако если такие товары приобретаются компанией у розничного продавца, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18).

Продажа товаров организациям, через которые осуществляется совместное потребление товаров людьми (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), включается в состав розничного товарооборота (п. 124 ГОСТ 51303-99 «Торговля. Термины и определения»).

Публичность договора. Договор розничной купли-продажи является публичным договором (ст. 494 ГК РФ). То есть его условия должны распространяться на каждое лицо, обратившееся в компанию за покупкой. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами (ст. 426 ГК РФ).

В противовес этому договор поставки в общем случае не носит признаков публичности (письмо Минфина России от 06.06.2012 № 03-11-11/179).

Момент заключения договора. По общему правилу, договор роз­ничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека. Или другого документа, подтверждающего оплату товара (ст. 493 ГК РФ).

Договор поставки считается заключенным с момента его подписания, если стороны согласовали все существенные условия договора (ст. 432-434 ГК РФ).

Существенные условия договора. Для договора розничной купли-продажи существенными условиями являются предмет договора (наименование товара, его количество, ассортимент), а также цена (ст. 432, 500 ГК РФ). Для договора поставки вместо цены существенными являются срок поставки (ст. 506 ГК РФ), а также место поставки, поскольку доставку товара по умолчанию организует поставщик (ст. 509-510 ГК РФ).

Если в договоре розничной купли-продажи судьи усмотрят существенные условия договора поставки, то продажу по такому договору признают оптовой торговлей. Значит, применение ЕНВД к таким операциям окажется неправомерным (определение ВАС РФ от 28.05.2012 № ВАС-4510/12, постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.01.2012 № Ф03-4154/2011).

Через какой объект продается товар. ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой:

• через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 м² по каждому объекту организации торговли;

• через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов;

• через объекты нестационарной торговой сети (подп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих уплачивать ЕНВД по розничной торговле, является ведение деятельности через объекты торговой сети (постановление Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 5566/11).

Иначе говоря, при договоре розничной купли-продажи товар считается проданным при его предоставлении покупателю в объекте торговли. Исключение - развозная и разносная розничная торговля, когда договор розничной купли-продажи, по сути, заключается и исполняется без объекта торговли. Но ведение такой деятельности лучше, во-первых, предусмотреть в учредительных документах (постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.01.2012 № Ф03-4154/2011), а во-вторых, по ней нужно заполнять отдельный раздел 2 налоговой декларации по ЕНВД.

Договор поставки, как правило, предусматривает адрес поставки, который отличается от места пребывания поставщика.

Сопутствующие документы. Документ, подтверждающий оплату товара, - обычно кассовый или товарный чек - при рознице является основным. Поэтому если в розничной сделке фигурируют счета-фактуры, накладные и доверенности, то появляется дополнительный аргумент для признания ее оптовой реализацией по договору поставки (письмо Минфина России от 08.06.2012 № 03-11-11/183).

ПРОДАЖА ПО МУНИЦИПАЛЬНОМУ КОНТРАКТУ

СИТУАЦИЯ

На конкурсной основе розничная торговая компания заключила муниципальный контракт о продаже продуктов питания детскому оздоровительному лагерю. Налоговая инспекция требует применять к такой продаже общий режим налогообложения, а не ЕНВД.

РЕШЕНИЕ

Спорить в данной ситуации практически бессмысленно. Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ (п. 2 ст. 525 ГК РФ).

Таким образом, деятельность по реализации товаров бюджетным и некоммерческим организациям по государственным (муниципальным) контрактам, содержащим признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли (письмо Минфина России от 06.06.2012 № 03-11-11/179).

Со всеми вытекающими последствиями (см. предыдущую ситуацию).

ГОТОВАЯ ПРОДУКЦИЯ ИЛИ ТОВАР

СИТУАЦИЯ

Чтобы обеспечить покупателей свежим мясом торговая компания закупает живой скот. По мере необходимости производится забой животных, разделка туш и расфасовка мяса. Налоговая инспекция уверена, что полученное мясо - не товар, а готовая продукция. Поэтому компания не может применять ЕНВД в отношении розничной торговли мясом.

РЕШЕНИЕ

Напомним, что в целях применения ЕНВД реализация продукции собственного производства (изготовления) не относится к розничной торговле (ст. 346.27 НК РФ).

Но если проверяющие намекают, что закупаемый в живом весе скот - это сырье для производства мяса, сразу необходимо пытаться их переубедить. В этом поможет постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 14566/11.

В аналогичной ситуации судьи пришли к выводу, что, не имея собственного производства по выращиванию скота, предприниматель осуществлял именно розничную торговлю мясом.

В споре с налоговиками помогут такие доводы:

1 Чтобы мясо можно было квалифицировать как произведенную продукцию, оно должно быть получено «в результате осуществления компанией сельскохозяйственного производства».

2 Таким производством признается совокупность видов экономической деятельности по выращиванию, производству и переработке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия (п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства»).

3 Факты закупки скота и его забоя сами по себе не свидетельствуют об осуществлении сельскохозяйственной деятельности по выращиванию животных.

4 Незначительный промежуток времени между закупкой скота и его забоем обусловлен условиями розничной торговли свежим мясом, необходимостью реализовывать его равномерно и сократить затраты на хранение.

РОЗНИЦА В ОФИСЕ

СИТУАЦИЯ

Компания арендовала небольшое офисное помещение, устроила в нем место кассира-операциониста с ККТ, разместила на виду образцы товаров, каталоги и стала торговать в розницу. Причем по торговым операциям компания уплачивала ЕНВД. Налоговая инспекция посчитала, что деятельность компании не соответствует понятию «розничная торговля» из абз. 12 ст. 346.27 НК РФ. И что фактически ведется продажа товаров по образцам вне стационарной торговой сети.

РЕШЕНИЕ

В данном случае спорить с инспекторами малоперспективно. Если дело дойдет до суда, то судьи, скорее всего, будут ориентироваться на постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 № 14139/11. Приведем важные выводы из этого документа:

1 К розничной торговле в целях применения ЕНВД не относится, в частности, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

2 Если здание является административным, а в экспликации плана здания нет торговых залов или торговых мест, то помещения этого здания не предназначены для торговли.

3 Если в соответствии с договором помещение арендовано для использования под офис, оно не может быть объектом стационарной торговой сети.

4 Если арендованное помещение не является объектом стационарной торговой сети, деятельность по продаже товаров в этом помещении не может быть отнесена к розничной торговле в целях применения ЕНВД (абз. 12 ст. 346.27 НК РФ).

ПРОСТОНЕ УПУСТИТЕ

Стационарной признается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях. К такой сети относятся магазины, павильоны, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы и другие аналогич­ные объекты (ст. 346.27 НК РФ).

БАНК КОМПЕНСИРУЕТ СКИДКУ

СИТУАЦИЯ

Торговая компания - плательщик ЕНВД вступила в банковскую Покупателям, которые при покупке товара используют электронную карту банка, начисляются бонусы. Эти бонусы позволяют получить эквивалентные скидки при покупке других товаров. По итогам квартала банк перечисляет на расчетный счет компании компенсацию, возмещающую скидки, предоставленные покупателям. Налоговый инспектор считает, что получение компенсаций не относится к доходам, полученным в рамках розничной торговли, облагаемой ЕНВД. И поэтому нужно уплачивать налог на прибыль.

РЕШЕНИЕ

С инспекцией в такой ситуации вполне можно не согласиться. И подкрепить свою позицию авторитетом Минфина России. В письме ведомства от 01.06.2012 № 03-11-06/3/40 сделаны такие выводы:

• денежное возмещение от банка, полученное компанией в счет продажи держателям банковских карт товаров со скидками, связано с осуществлением предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли;

• доход в виде такого возмещения следует признавать частью дохода, получаемого в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли.

Однако эти выводы Минфин ненавязчиво связал с наличием двух дополнительных условий.

1 Плательщик ЕНВД не должен осуществлять иных видов предпринимательской деятельности, кроме розничной торговли.

2 Участие в банковской программе лояльности должно быть обусловлено маркетинговой программой компании.

СИТУАЦИЯ

Компания, которая занимается розничной торговлей и уплачивает по ней ЕНВД, передала товары на реализацию по договору комиссии. Комиссионер тоже уплачивает ЕНВД по рознице. Компания-комитент посчитала, что в такой ситуации по реализуемым в розницу через посредника товарам она вправе применить ЕНВД. Однако налоговая инспекция при проверке доначислила компании НДС, налог на прибыль, пени и штрафы.

РЕШЕНИЕ

С инспекцией лучше не спорить. Попытки доказать правомерность применения ЕНВД комитентом по торговой деятельности через комиссионера закончились поражением налогоплательщиков (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29.03.2006 № Ф08-1047/2006-472А, Центрального округа от 01.07.2011 № А62-2707/2010).

Еще одно аналогичное дело сперва пошло по иному пути. ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 14.10.2011 № А58-8013/10 сделал вывод, что доход от розничной продажи через магазин комиссионера подпадает под ЕНВД. Однако в определении от 23.04.2012 № ВАС-1098/12 по данному делу судьи ВАС РФ отметили: комитент сам не заключает договоры розничной купли-продажи и, следовательно, не вправе применять ЕНВД. В результате Президиум ВАС РФ вернул дело на новое рассмотрение (постановление от 17.07.2012 № 1098/12). Крайне сомнительно, что при новом рассмотрении вопрос будет решен в пользу комитента.

Комментарии

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий