Вводная информация
В начале 80-х годов прошлого века развитие электронных систем позволило американским авиакомпаниям предоставлять потребителям информацию о наличии мест на авиарейсах в режиме реального времени. Эта новинка привела к перевороту в ценообразовании: фиксированная цена уступила место методу Yield Management (управление доходом), т.е. системе гибких цен и тарифных планов (динамический тариф). С проникновением интернета фактически в каждый дом, а затем и в каждый телефон на динамический тариф постепенно были переведены и другие услуг: гостиницы, краткосрочная аренда жилья, аренда автомобилей и, конечно, услуги такси. Здесь тон задает зарегистрированная в Голландии компания UBER, которая дает возможность побыть таксистом любому автовладельцу.
На российском рынке UBER работает не напрямую, а через так называемых партнеров. Это своеобразные диспетчерские службы, которые получают от UBER необходимое оборудование и приложения и распространяют их среди водителей.
Схема работы
Взаимоотношения между всеми участниками процедуры перевозки с участием UBER строятся следующим образом. UBER находит в России партнеров, в роли которых в большинстве случаев выступают диспетчерские службы. Между UBER и диспетчерской службой заключается партнерское соглашение, суть которого состоит в том, что UBER предоставляет партнеру доступ к своему программному обеспечению (приложению), посредством которого передается информация о пассажирах, желающих получить услугу такси. За это UBER «откусывает» часть оплаты за каждую поездку в виде комиссионного вознаграждения. Согласно условиям сотрудничества, оплата за поездку поступает не водителю, и не партнеру, а на счета UBER. Это позволяет голландской фирме получать свое вознаграждение, просто удерживая его часть при дальнейшем перечислении партнеру.
Партнер, в свою очередь, осуществляет поиск водителей и последующую коммуникацию с ними. Причем, условия партнерства не обязывают российскую компанию привлекать в качестве водителей только индивидуальных предпринимателей либо трудоустраивать тех водителей, которые такого статуса не имеют.
Поэтому не удивительно, что на практике многие российские партнеры UBER привлекают в качестве водителей обычных физических лиц, не оформляя их в штат. При этом с водителями либо вообще не оформляется никакого договора, либо заключается посреднический договор, или договор возмездного оказания услуг. Соответствующими оказываются и налоговые последствия.
Водители без договора: НДФЛ и невозможность учесть расходы
Начнем с самого простого варианта: привлечение водителей без какого-либо документального оформления взаимоотношений с ними. В этом случае отслеживание активности каждого водителя осуществляется с помощью приложения, предоставленного UBER, по так называемому ID водителя. Т.е. партнер видит, какое количество поездок совершил каждый водитель и сколько при этом заработал. Поэтому, получив от UBER соответствующую сумму, партнер просто перечисляет водителю причитающиеся ему деньги, оставив себе свой процент за диспетчерскую деятельность.
Очевидно, что в таком случае именно партнер выступает для водителя, выражаясь терминами п. 1 ст. 226 НК РФ, в качестве лица, «от которого или в результате отношений с которым» водитель получает соответствующий доход за осуществленную перевозку. А значит, на партнера ложатся все хлопоты, связанные с удержанием НДФЛ и представлением соответствующей отчетности в налоговую инспекцию.
Тот факт, что между водителем и партнером нет никакого договора, предусматривающего выплату денег, значения не имеет: юридически эта выплата происходит в рамках партнерского соглашения с компанией UBER.
А вот для целей учета доходов и расходов отсутствие договора с водителем уже имеет критическое значение. Без этого договора учесть суммы, перечисляемые водителю, в уменьшение полученных доходов не получится. Ведь для этого не имеется основания. То ест документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ, как того требует ст. 252 НК РФ. А ее требования, напомним, обязательны не только для организаций на ОСНО, но и для «упрощенщиков» (п. 2 ст. 346.16 НК РФ), а также, де факто и для предпринимателей, уплачивающих НДФЛ. Ведь в статье 221 НК РФ также имеется упоминание о необходимости документального подтверждения расходов, включаемых в состав профессионального налогового вычета.
Риски при договоре оказания услуг водителю
Тот факт, что выплата денег водителю без договора приводит к дополнительной налоговой нагрузке на партнера UBER, сделал актуальным документальное оформление отношений с водителем. На практике часто используется договор возмездного оказания услуг. Согласно такому договору, партнер за плату оказывает водителю информационные и прочие услуги, в т. ч. — услугу по переводу полученного от UBER денежного вознаграждения на счет водителя. В рамках исполнения этого договора партнер UBER самостоятельно удерживает свое вознаграждение при перечислении водителю причитающейся ему платы за перевозку пассажиров.
На первый взгляд, при таком оформлении партнер убивает сразу двух зайцев: получает документ, дающий основания для учета перечисления водителю в расходах, и избавляется от роли налогового агента по НДФЛ. Ведь перечисляемые по такому договору деньги не являются вознаграждением (доходом) водителя, поскольку он является не исполнителем услуги по перевозке, а заказчиком услуги по поиску клиентов и переводу денег от UBER.
НДФЛ
Но так ли все гладко на самом деле? Начнем с НДФЛ. Правила, касающиеся договора возмездного оказания услуг, зафиксированы в гл. 39 Гражданского кодекса. В статье 779 ГК РФ приведено легальное определение этого договора. В силу прямого указания в п. 2 этой статьи, правила о договоре возмездного оказания услуг не применяются к услугам, оказываемым по договорам, предусмотренным главой 46 «Расчеты» ГК РФ.
В рассматриваемом случае выплата, производимая исполнителем в пользу заказчика по договору оказания услуг, по своей сути как раз и является не услугой, а переводом денежных средств. Ведь данные средства были изначально получены водителем от пассажира по договору перевозки, но в силу особенностей работы UBER сначала поступили на счет этой компании, потом на счет партнера, а затем уже их получает водитель.
Таким образом, риск признания договора возмездного оказания услуг, заключенного между партнером и водителем, притворной сделкой (ст. 170 ГК РФ) очень и очень высок. Во-первых, в признании сделки притворной заинтересованы налоговые органы. Признание договора возмездного оказания услуг притворной сделкой повлечет признание партнера источником выплаты дохода физическому лицу-водителю и, соответственно, налоговым агентом по НДФЛ (п. 1 ст. 226 НК РФ) со всеми вытекающими последствиями (штрафы за неудержание НДФЛ и непредставление отчетности).
Во-вторых, пристальное внимание к рассматриваемой сделке могут проявить и «силовики»: полиция и следственные органы. И вот почему: переводы денежных средств являются разновидностью банковских операций (п. 4 ст. 5 Закона РФ от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»). Соответственно, для их осуществления необходима лицензия (ст. 13 указанного закона). Осуществление лицензируемой деятельности без соответствующей лицензии в зависимости от размера причиненного ущерба образует состав административного правонарушения (ст. 14.1 КоАП РФ), или преступления (ст. 171 УК РФ). Наконец, не надо забывать, что невыполнение обязанностей налогового агента тоже может быть преступлением (ст. 199.1 УК РФ).
Расходы и доходы
Как видим, с точки зрения НДФЛ предложенный договор влечет значительные риски. Но и основную задачу — дать документальные основания для учета расходов этот договор не выполняет. Так, при общей системе налогообложения, где перечень расходов носит открытый характер, деньги, перечисляемые водителю можно включить в расходы как «другие» на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 или пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ. Но это все актуально лишь при условии, что сделка не рассматривается как притворная. Иначе оснований для учета расходов не имеется на основании п. 1 ст. 54.1 НК РФ.
В доходы при этом будет попадать вся сумма, которую водитель должен был получить от пассажира. Ведь в ст. 251 НК РФ такого вида дохода, как суммы, поступившие в рамках договора оказания услуг, не поименовано. Попутно заметим, что имеются проблемы и с учетом вознаграждения, выплачиваемого партнером в адрес UBER. В партнерском соглашении оно названо комиссионным, однако квалификация партнерского соглашения между партнером и UBER в качестве договора комиссии, агентского или поручения может быть поставлена под обоснованное сомнение, т.к. оно не содержит характерных для этих договоров прав и обязанностей сторон. А значит, и в этом случае вознаграждение придется проводить как «другой» расход.
Еще хуже ситуация при УСН, где перечень расходов носит закрытый характер. Тут единый налог вроде бы должен уплачиваться, исходя из суммы вознаграждения, удерживаемой партнером за услуги, оказываемые водителю. В доходах при этом отражается сумма, причитающаяся к поступлению от UBER с учетом удерживаемого вознаграждения (п. 1 ст. 346.15 НК РФ), а в расходах — удержанная UBER сумма комиссии (пп. 24 п. 1 ст. 346.16 НК РФ) и сумма, перечисленная водителю в рамках оказания услуг, которую в данном случае могла бы рассматриваться как материальные расходы на основании пп. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ.
В то же время, нельзя не отметить, что формально денежные средства нельзя с полной уверенностью отнести к сырью или материалам (пп. 1 п. 1 ст. 254 НК РФ), а иного основания для отражения в составе расходов указанных денежных средств ст. 346.16 НК РФ не дает. Ну и как уже отмечалось, квалификация партнерского соглашения с UBER в качестве договора комиссии, агентского или поручения вызывает большие вопросы.
Соответственно, даже если не принимать во внимание проблему притворности договора возмездного оказания услуг, учет сумм (как удержанных UBER, так и перечисленных водителю) в составе расходов при УСН с большой долей вероятности может привести к конфликту с налоговым органом и доначислениям.
Посреднический договор
Не снимает всех указанных выше рисков и посреднический договор. Дело в том, что по нему партнер обязуется совершать юридические и фактические действия, направленные на получения у UBER и перечисление водителю причитающегося последнему вознаграждения за перевозку. На первый взгляд, все находится в пределах правового поля. Однако есть одно «но»: эти действия партнер совершает в рамках партнерского соглашения с UBER, которое заключено раньше, чем посреднический договор с водителем.
А как указал ВАС РФ, сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.04 № 85). Так что и в этом случае заключенный между водителем и партнером договор нельзя рассматривать как полностью законный. Значит, при проверке он может быть переквалифицирован. С учетом фактических обстоятельств, скорее всего, этот договор будет рассматриваться как предусматривающий осуществление перевода денежных средств, что, как уже упоминалось выше, чревато уголовной ответственностью за незаконное предпринимательство.
Ну и, конечно, такая переквалификация повлечет возникновение обязанностей налогового агента (со штрафами за неудержанный налог и угрозой уголовного преследования руководства) и невозможность учета в расходах сумм, перечисляемых водителю.
НДС у партнера
В заключение отдельно остановимся на налоговых обязательствах партнера, связанных с НДС. Ведь партнерское соглашение с UBER предусматривает выплату вознаграждения иностранной организации, не состоящей на учете в налоговых органах РФ. Это может быть основанием для появления у партнера обязанностей налогового агента по НДС. В частности, согласно партнерскому соглашению UBER безвозмездно передает российскому ООО права на программное обеспечение (приложение) посредством сети интернет, а также оказывает услуги по предоставлению информации о месте нахождения клиента.
Однако на самом деле, проблем с НДС в данном случае не возникает. Дело в том, что в части передача права на программное обеспечение происходит безвозмездно. Поэтому налоговая база в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 161 НК РФ, определена быть не может (отсутствует сумма дохода от реализации). А значит, не возникает и обязанностей налогового агента у российского партнера. Что касается услуги по предоставлению информации, то они в силу положений ст. 148 НК РФ признаются оказанными за пределами РФ (пп. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ), что также исключает появление обязанностей налогового агента.
Как оформить все правильно
Подводя итог, хотелось бы остановиться на главном вопросе: может ли деятельность партнера UBER в РФ быть законной? Ответ прост: конечно, может. Но при этом партнер должен сам быть перевозчиком, т.е. осуществлять свою деятельность или как ИП, лично управляющий такси, либо как диспетчер, имеющий в штате водителей и автотранспорт. Именно в этом случае партнеру не требуется переводить денежные средства, полученные от UBER, непосредственным исполнителям. А значит, отпадает сама необходимость в оформлении этого факта какими-то документами.
Заметим, что привлечение в качестве водителей исключительно индивидуальных предпринимателей в данном случае панацеей не является, т.к. полностью снимает только вопрос с необходимостью удержания НДФЛ (понятно, что такой обязанности у партнера не будет в силу прямого указания в п. 2 ст. 226 НК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 227 НК РФ). Проблему же документального оформления перевода средств, полученных от UBER, и причитающихся водителям, это ни в коей мере не решает: российское законодательство предусматривает для таких платежей только одну форму — расчеты. И осуществлять их могут исключительно кредитные организации.