Директор – единственный учредитель: можно ли не платить ему зарплату и не сдавать на него отчетность в фонды?

Вводная информация

Ситуация, когда компанию возглавляет ее «отец-основатель», на практике совсем не редкость. Причем, зачастую такой руководитель готов выполнять свои функции, не получая ежемесячную заработную плату. Причин тому может быть много. Тут и банальное отсутствие средств, и желание сэкономить на налогах и взносах, и просто нежелание «заморачиваться» дополнительными бухгалтерскими и кадровыми вопросами. Немалую роль в таком подходе, к сожалению, играют и контролирующие ведомства, которые никак не решат, нужен ли директору — единственному учредителю трудовой договор. Вот и работает такой руководитель без зарплаты и трудового договора. Но насколько такой подход безопасен для фирмы?

Оформление директора — единственного учредителя: краткая история вопроса

Вопрос о том, надо ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем организации, вот уже более двадцати лет является предметом постоянных споров. Вкратце напомним, как менялась позиция чиновников и законодателей.

В 2002 году в Трудовом кодексе РФ появилась норма о том, что со всеми работниками без исключения должны быть заключены письменные трудовые договоры. Из этого следовало, что если в штатном расписании компании есть должность директора, значит, с ним надо оформить трудовой договор.

Но в ситуации, когда директор являлся одновременно единственным учредителем компании, заключение такого договора вызывало вопросы. В результате Роструд выпустил письмо от 28.12.06 № 2262-6-1, в котором указал, что единственный учредитель не может быть работником организации.  В ведомстве сослались на статью 273 ТК РФ, которая гласит, что особенности, установленные Трудовым кодексом для урегулирования труда руководителя организации, не распространяются на директора, являющегося единственным учредителем. Поэтому, говорилось в письме, с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения высказало Минздравсоцразвития в письме от 18.08.09 № 22-2-3199.

Но этот подход достаточно скоро привел к прекращению поступлений во внебюджетные фонды с выплат в пользу таких руководителей. Поэтому Минздравсоцразвития в письме от 08.06.10 № 428н заявило, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем. Свой новый подход в министерстве обосновали тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

В 2011 году проблему заметили законодатели и попробовали разрешить ее путем внесения поправок в законы, посвященные социальному страхованию. В них прямо указали, что руководители, которые являются единственными участниками (учредителями) организаций, относятся к категории застрахованных лиц (п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.06 № 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.01 № 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.10 № 326-ФЗ).

Правда, эти поправки вышли не очень удачными, так как руководители были упомянуты не отдельным пунктом, а включены в общий перечень застрахованных лиц следующим образом: «работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)». То есть вместо того, чтобы решить проблему, поправки фактически дали основания полагать, что у руководителей — единственных учредителей есть возможность выбора: работать по трудовому договору и получать социальную защиту, либо не оформлять договор и не получать пенсий и пособий.

Следующий ход снова сделал Роструд. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 чиновники вновь указали, что трудовой договор с руководителем — единственным учредителем не заключается. Обоснование такое. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Единственный участник организации должен своим решением возложить на себя функции руководителя, без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Позиция Минфина: трудовые отношения есть, а трудового договора нет

И вот в 2016 году к решению вопроса о том, нужен ли трудовой договор директору — единственному учредителю, подключился Минфин России. В письме от 15.03.16 № 03-11-11/14234 со ссылкой на достаточно старое судебное решение (определение ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09) специалисты финансового ведомства указали, что трудовые отношения с директором — единственным учредителем все же существуют. Но оформляются они не трудовым договором, а решением единственного участника. Это значит, что руководитель является работником организации и ему нужно начислять зарплату. Таким образом, вопрос со страховыми взносами с выплат директору был решен в пользу бюджета, и при этом Минфин не вступил в конфликт с Рострудом.

Позже Минфин не раз подтверждал указанную позицию: трудовой договор с директором-единственным учредителем не нужен. А вот страховые взносы придется начислить. К слову, с отсутствием трудового договора теперь соглашается и Ростурд.

Но такой подход при всей его кажущейся удачности не отвечает на главный вопрос: будет ли «руководитель без договора» застрахованным лицом? Ведь в упомянутых выше законах четко написано, что для того, чтобы попасть в эту категорию, руководитель должен иметь трудовой договор. Кроме того, вывод Минфина прямо противоречит статье 16 ТК РФ, где говорится, что трудовые отношения возникают только  на основании трудового договора. Единственное исключение из этого правила — это фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя (понятно, что к рассматриваемой ситуации это исключение не относится).

Таким образом, приходится констатировать: подход, изложенный Минфином,  противоречит Трудовому кодексу. К тому же, руководствуясь позицией Минфина, нельзя ответить на вопрос о том, необходимо ли начислять страховые взносы на зарплату, которая выплачивается директору не на основании трудового договора. Наконец, такой подход ставит под сомнение правомерность включения выплат «руководителю без трудового договора» в состав расходов при ОСНО, при УСН или ЕСХН. Ведь на основании статьи 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются начисления, предусмотренные трудовым договором.

Попутно заметим, что определение ВАС РФ, на которое ссылаются авторы комментируемого письма, было посвящено вопросу о том, имеет ли руководитель — учредитель право на социальные пособия. И данный судебный акт был принят еще до утверждения упомянутых выше поправок в законы о социальном страховании. То есть вывод суда, на который ссылаются чиновники, фактически вырван из контекста. Поэтому нельзя с уверенностью сказать, что в настоящее время арбитры поддержат подход, предложенный Минфином, если возникнет спор о праве не оформлять трудовой договор с директором — единственным учредителем.

Метод исключения: договор нужен, но он не может быть гражданско-правовым

Так как же все-таки оформить отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации? На наш взгляд, в сложившейся ситуации правовой неопределенности можно (и нужно) решать этот вопрос с использованием метода исключения.

Напомним, что отношения по управлению ООО регулируются специальным Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Никаких исключений для руководителя — единственного участника ООО данный закон не устанавливает.

При этом из анализа Закона об ООО следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 42 Закона об ООО. Очевидно, что в этом случае лицо, претендующее на роль руководителя (то есть в нашем случае — единственный учредитель) будет осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению ООО. А значит, ему придется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

Итак, гражданско-правовой договор в рассматриваемой ситуации не подходит. Его мы исключаем. И в результате получаем следующее. Во-первых, с руководителем нужно заключить договор. Во-вторых, этот договор не может быть гражданско-правовым. Таким образом, остается только один вариант оформления отношений с директором ООО — заключить с ним трудовой договор. Иного варианта в законодательстве пока не предусмотрено.

Дополнительные аргументы в пользу заключения трудового договора

Есть и другие аргументы в пользу того, что с руководителем нужно оформить трудовой договор даже в том случае, если он является единственным участником организации. Начнем с того, что в Трудовом кодексе есть отдельная норма, определяющая круг лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И это вовсе не статья 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, а часть 8 статьи 11 ТК РФ. Перечень лиц, указанных в этой норме, исчерпывающий, и руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), там не назван.

Далее. Трудовой кодекс не содержит положений, запрещающих применение общих правил (в отличие от специальных, установленных в главе 43 ТК РФ) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем). Более того, в силу абзаца 2 части 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения в результате назначения на должность возникают между работником и работодателем именно на основании трудового договора. А на основании Закона об ООО единственный участник общества, принимая решение о наделении себя полномочиями руководителя, именно назначает себя на должность директора.

Что же касается части 2 статьи 273 ТК РФ, то в ней лишь говорится о том, что руководитель, являющийся единственным участником ООО, не нуждается в тех гарантиях, которые установлены главой 43 ТК РФ. Что вовсе не исключает оформления с ним трудового договора.

Не выдерживает критики и аргумент о том, что учредитель, назначивший себя руководителем ООО, заключает договор сам с собой. Ведь договор в этом случае оформляется между физическим лицом и юридическим лицом, то есть между разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору будет организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации.

Тот факт, что трудовой договор с обеих сторон подписывает одно и то же лицо, вовсе не означает, что стороны договора совпадают. Дело в том, что со стороны работодателя договор подписывает его законный представитель — единственный участник (учредитель), а со стороны работника — физическое лицо, которое выполняет трудовые обязанности на должности руководителя общества (ст. 21 ТК РФ, ст. 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

Наконец, приведем еще один аргумент. Отсутствие договора с руководителем и неначисление ему зарплаты или иного вознаграждения может поставить под сомнение легитимность его действий как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Ведь обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества. А, как было сказано выше, у единоличного исполнительного органа на основании Закона об ООО должен быть заключен договор с обществом.

Что платить руководителю — учредителю: зарплата или дивиденды

Итак, мы установили, что с руководителем — единственным учредителем все же необходимо заключить трудовой договора. А если оформлены трудовые отношения, то работодатель должен выплачивать работнику заработную плату (ст. 21 ТК РФ, ст. 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

При этом было бы неверно утверждать, что вознаграждением за труд руководителя может быть не заработная плата, а дивиденды. Дело в том, что право на дивиденды участник ООО имеет вне зависимости от того, руководит он обществом или нет (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Это означает, что дивиденды не могут быть заменой заработной платы.

Начисление страховых взносов и представление отчетности: возможны ли варианты?

Отдельно остановимся на вопросе о том, нужно ли начислять на выплаты директору — единственному учредителю страховые взносы и включать сведения о нем в отчетность по взносам. Естественно, в том случае, когда руководителю на основании трудового договора выплачивается зарплата, начислять страховые взносы и представлять персонифицированные» сведения необходимо. Но на практике встречаются ситуации, когда поставленный выше вопрос решается не столь однозначно. Рассмотрим такие ситуации.

Первая ситуация: трудовой договор с директором не заключен, и никаких выплат в его пользу (кроме дивидендов) не производится.

В таком случае очевидно, что обязанность по уплате страховых взносов не возникает, поскольку отсутствует облагаемая база (п. 1 ст. 419 НК РФ).

Что же касается представления отчетности, то тут нужно учитывать, что согласно позиции Минфина России (письмо от 18.06.18 № 03-15-05/41578) организация, которая за отчетный (расчетный) период вообще не производила начислений в пользу физических лиц, все равно обязана сдавать нулевую отчетность. Как пояснили чиновники, тем самым страхователь заявляет об отсутствии выплат и вознаграждений, являющихся объектом обложения страховыми взносами, и, соответственно, об отсутствии уплаченных сумм взносов.

Кроме того, чиновники настаивают, что на директора, с которым не заключен трудовой договор, нужно представлять форму СЗВ-М (письмо ПФР от 29.03.18 № ЛЧ-08-24/5721 и Минтруда России от 16.03.18 № 17-4/10/В-1846). И хотя в обоих письмах аргументация, используемая ведомствами, недостаточно убедительна, непредставление отчетности, скорее всего, приведет к конфликту с проверяющими. о с руководителем должен быть заключен трудовой договор.

Арбитражная практика складывается не в пользу плательщиков. ПФР выиграл спор, доказав, что даже при отсутствии трудового договора на директора-единственного учредителя необходимо подать формы СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ (постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.11.19 № А75-7182/2019). 

ВАЖНО. А как быть с отчетом по форме СЗВ-ТД? Нужно ли сдавать его на единственного учредителя, с которым не заключен трудовой договор? Нет, не нужно. Так считают в Минтруде (письмо от 24.03.20 № 14-2/В-293).

Вторая ситуация: с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется

Все сделанные выше выводы актуальны и для той ситуации, когда с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется. Отличием в такой ситуации будет еще более шаткая позиция организации в случае инициирования судебного разбирательства. Ведь при наличии трудового договора начисление заработной платы обязательно (ст. 57 ТК РФ).

Правда, в 2017 году появилось определение ВС РФ от 17.02.17 № 309-КГ16-20570, в котором судьи признали: при наличии трудового договора с директором и при отсутствии начисленной ему зарплаты взносы можно не платить.

Тем не менее не исключено, что инспекторы станут искать выплаты в пользу директора. И когда найдут, постараются обосновывать, что эти выплаты носят характер вознаграждения за труд. Если им это удастся, то организации будут доначислены взносы, пени и штрафы.

Третья ситуация: организация не ведет деятельности

Эта ситуация является разновидностью первой или второй ситуации, но с условием, что никакой деятельности организация не ведет (то есть речь идет о «спящей» организации).

Налоговики настаивают, что  НК РФ не освобождает плательщиков страховых взносов от обязанности подавать расчеты в случае, если они не ведут финансово-хозяйственную деятельность и не выплачивают вознаграждения физлицам в течение того или иного расчетного (отчетного) периода. Поэтому «спящая» компания обязана сдать РСВ с нулевыми показателями (письмо ФНС России от 16.11.18 № БС-4-21/22277@).

Есть арбитражная практика, положительная для ИФНС. Налоговики убедили судей, что блокровка счета за несданный РСВ в отношении директор-единственного учредиеля — законна (постановление АС Уральского округа от 28.09.20 № Ф09-5374/20)

Практические выводы

В заключение приведем некоторые практические выводы.

1. Действующее законодательство не предполагает иного варианта оформления отношений с директором — единственным учредителем (который не является ИП), кроме заключения с ним трудового договора. Без договора деятельность такого руководителя, выступающего от лица организации, может быть признана неправомерной по иску кого-либо из контрагентов компании, что способно поставить под угрозу бизнес в целом. Таким образом, трудовой договор нужен, в первую очередь, для защиты бизнеса, то есть тех решений, которые принимает руководитель, и тех документов, которые он подписывает.
2. Трудовые отношения в силу прямого и неоднократного указания Трудового кодекса подразумевают начисление и выплату заработной платы. Нарушение этого правила чревато как минимум административным штрафом. Соответственно, если с руководителем — единственным учредителем заключен трудовой договор, то такому работнику необходимо начислять и выплачивать заработную плату в размере, который указан в этом договоре. Законодательство не позволяет заменить зарплату дивидендами.
3. Заключение с руководителем — единственным учредителем трудового договора является шагом, купирующим многочисленные конфликты с контролирующими органами. Так, такой договор снимает неопределенность в части начисления страховых взносов (их нужно начислять) и представления отчетности по взносам (ее нужно предоставлять). Кроме того, трудовой договор позволяет без опасений выплачивать руководителю различные социальные пособия. Наконец, трудовой договор дает возможность включить заработную плату в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, единому «упрощенному» налогу или ЕСХН, а в случае предъявления претензий, успешно отстоять это право в суде.

Бухгалтерия Онлайн

Комментарии

Сс

29 апреля 2021 г. в 13:18

Крайне спорный тезис о том, что отсутствие трудового договора с ГД как-то влияет на корпоративные правоотношения. Считаю его ошибочным.

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий