Электронные закупки: сложные моменты

Хотя электронные закупки и стали неотъемлемой частью любого хоть сколь-нибудь развитого бизнеса, но по сей день эта технология подчас воспринимается как новая и непонятная. Большинство сложностей, связанных с электронными закупками, уходят корнями именно в проблемы с пониманием правоотношений и механизмов выбора контрагента в сети Интернет. Такие проблемы в большинстве своем можно объединить в несколько групп:

1. Проблемы с пониманием сущности электронной формы закупки.

2. Проблемы с использованием электронного документооборота.

3. Проблемы с пониманием статуса и необходимости электронной подписи.

4. Проблемы с пониманием статуса и механизма работы электронной торговой площадки.

5. Проблемы с пониманием механизма и возможностей открытой и закрытой формы подачи предложений в рамках электронной закупки.

 

Ниже каждая из этих групп будет рассмотрена отдельно.

Электронная форма закупки

Проблемы с пониманием сущности электронной формы сводятся к двум крайностям - либо электронная закупка воспринимается как некий специфический, обособленный, ни на что не похожий новый способ закупки, либо электронной закупкой называют закупку в классической бумажной форме с минимальным использованием электронных средств. Оба эти подхода неверны.

Прежде всего, стоит напомнить различие между способом закупки и формой закупки. На сегодня существуют лишь две формы закупки: электронная, при которой обеспечивается полное взаимодействие заказчика и поставщика в сети Интернет по упорядоченным правилам от момента объявления закупки до момента публикации ее результатов, и традиционная, часто называемая бумажной, при которой такого взаимодействия не обеспечивается. Способы же закупки, в отличие от формы закупки, определяют не режим взаимодействия заказчика и поставщиков, а принцип выбора победителя закупки и механизм такого выбора. В настоящее время в электронной форме реализуются все возможные способы закупок - это и прямо регламентированные Гражданским кодексом торги (которые реализуются в виде конкурсов или аукционов), и неторговые способы закупок (такие, как запросы котировок и запросы предложений), проведение которых регулируется общими гражданско-правовыми нормами о заключении договора.

Важнейшей особенностью электронной формы проведения закупок является то, что, независимо от способа закупки, все действия и заказчик, и поставщик совершают на специализированном портале в сети Интернет. В связи с этим необходимо отличать использование электронных средств при проведении закупки от использования собственно электронной формы. Так, использование электронной почты, скайпа или смс-уведомлений при проведении закупки еще не делает такую закупку закупкой в электронной форме. Исполнение всех действий, во-первых, в сети Интернет, а во-вторых, с использованием специализированного портала и, при необходимости, в режиме реального времени обусловлено потребностью обеспечить всем участникам закупки открытые и одинаковые для всех правила игры, минимизирующие риск антиконкурентных нарушений и иных манипуляций.

В связи с этим электронная форма закупки подразумевает обязательное использование электронной торговой площадки. В настоящее время такое требование прямо регламентировано лишь Законом «О контрактной системе» (Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ), однако позиции правоприменительных органов не оставляют сомнений в том, что именно такое понимание распространяется даже на те компании, которые не являются участниками отношений по размещению государственного и муниципального заказа. Работа на электронной торговой площадке подразумевает использование для всех стадий закупки электронного документооборота и удостоверение всех юридически значимых действий электронной подписью, которая позволяет идентифицировать сторону и тем самым подтвердить принятие ей тех или иных обязательств, возникающих в процессе закупки, будь то обязательство заказчика заключить договор с победителем или обязательство победителя поставить продукцию на предложенных им условиях с учетом требований закупочной документации.

Все эти особенности электронной формы будут подробнее рассмотрены ниже. При этом, с другой стороны, не стоит забывать о том, что электронная форма является лишь формой закупки и не меняет ни принципов выбора победителя, ни общих требований о защите конкуренции при проведении закупки. Иными словами, все то, что запрещено при проведении закупки в традиционной форме, запрещено и при проведении закупки в электронной форме.

Документооборот при электронных закупках

При проведении закупки в электронной форме весь документооборот, начиная от извещения о проведении закупки и заканчивая итоговым протоколом, проходит исключительно в электронной форме. Такая особенность прямо следует из сущности электронной формы закупки как закупки, вся коммуникация по поводу которой идет в сети Интернет по упорядоченным правилам.

Действующее гражданское законодательство рассматривает электронное сообщение, в том числе электронный документ, в качестве одной из разновидностей письменной формы документа. Электронный документ, надлежащим образом удостоверенный, обладает точно такой же юридической силой, как и документ на бумажном носителе. В связи с этим неправомерно требовать от участника закупки или ее организатора представления бумажных документов при проведении закупки в электронной форме. Кроме того, необходимо понимать, что совершение юридически значимых действий путем направления электронного сообщения - такого, как предложение об условиях договора, разъяснение закупочной документации и т.п. - влечет принятие на себя юридических обязательств точно так же, как и любое совершение юридически значимых действий в письменной форме.

Важно понимать, что оригиналом электронного документа является файл, а распечатанный вариант этого файла - лишь копия такого документа. А потому излишним может быть признано требование отдельных заказчиков загружать на электронную площадку в составе заявки непременно скан - копии документов, скрепленных синей печатью. Точно так же, как оригинал бумажного документа визируется подписью и печатью, оригинал электронного документа удостоверяется и скрепляется электронной подписью.

Электронная подпись

Действующее гражданско-правовое законодательство и законодательство об электронной подписи приравнивает электронную подпись в юридической силе к подписи на бумажном документе. Этот реквизит необходим каждому электронному сообщению для придания ему юридической силы. Электронная подпись служит в том числе и для того, чтобы идентифицировать отправителя сообщения и при необходимости доказать факт соответствующего волеизъявления с его стороны. При этом стоит помнить, что виды электронных подписей различны.

Хотя действующим Законом «Об электронной подписи» предусмотрены три вида таких подписей, на практике в подавляющем большинстве случаев используются два из них - простая электронная подпись и усиленная квалифицированная электронная подпись. В качестве первой может выступать любое сочетание символов, позволяющее однозначно идентифицировать отправителя сообщения, в частности логин и пароль личного кабинета на портале в сети Интернет, в том числе и личного кабинета электронной торговой площадки. Усиленная квалифицированная электронная подпись известна как флешка, хотя сегодня она может функционировать и без USB-носителя. Принципиальное отличие усиленной квалифицированной подписи от простой для пользователя состоит в том, что усиленная квалифицированная подпись выдается удостоверяющим центром и для ее использования нужно специальное программное обеспечение. Тот же удостоверяющий центр в случае спора по поводу подлинности электронного документа подтверждает целостность проставленной на нем электронной подписи.

Простая электронная подпись фигурирует в законодательстве в качестве аналога собственноручной подписи. Усиленная квалифицированная электронная подпись служит цифровым аналогом подписи, скрепленной печатью организации. Закономерно, что первая из этих подписей, как правило, используется для удостоверения сделок физических лиц (например, в том же личном кабинете интернет-банка), а вторая необходима прежде всего для удостоверения действий юридических лиц.

Важно помнить о том, что электронной подписью удостоверяются не только отдельные документы или пакеты документов, но и каждое юридически значимое действие, например, ставка, поданная при проведении электронного аукциона или иного ценового соревнования. В частности, при проведении электронного аукциона ставка считается поданной не тогда, когда соответствующая сумма была указана участником аукциона в форме электронной торговой площадки, а тогда, когда эта сумма была удостоверена электронной подписью.

Не стоит забывать о том, что, хотя уполномоченный сотрудник зачастую использует электронную подпись как представитель компании, эта подпись удостоверяет его действие. Так же, как и автограф, каждая электронная подпись принадлежит конкретному гражданину и легально может быть использована лишь им. Как уполномоченный сотрудник даже при наличии доверенности не может подделывать автограф генерального директора на договоре, точно так же не вправе он и использовать директорскую электронную подпись вместо своей. То, что на практике подобную подмену бывает непросто доказать, не отменяет ответственности за подделку документов.

Электронная торговая площадка

Электронная торговая площадка является необходимым инструментом для проведения закупки в электронной форме. Это сложный программно-аппаратный комплекс, который для пользователя представляет собой сайт в сети Интернет, после регистрации на котором уполномоченные сотрудники юридического лица могут от имени этого юридического лица объявлять закупки в качестве заказчика или участвовать в них в качестве поставщиков. В рамках действующего законодательства площадка предоставляет пользователям «линейку» способов закупок, алгоритмы которых регулируются регламентом данной электронной площадки и ее внутренними правилами. Ни регламент, ни правила проведения процедур не могут противоречить законодательству.

При этом ни электронная торговая площадка, ни ее оператор не являются ни заказчиком, ни поставщиком в рамках закупки, проводимой на данной электронной площадке. Для соблюдения антимонопольного законодательства при проведении закупки любым способом и в любой форме необходимо избегать смешения как форм проведения процедур, так и полномочий сторон соответствующих правоотношений. Так, в электронной закупке участвуют три стороны: организатор торгов (заказчик), участники торгов и оператор электронной торговой площадки. Каждая из этих сторон обладает уникальным правовым статусом и не имеет права вмешиваться в деятельность или реализовывать полномочия другой стороны, поскольку в противном случае резко возрастает риск манипуляций при проведении закупки и, как следствие, нарушения порядка отбора победителя.

Электронная площадка является именно инструментом проведения закупки, а оператор площадки обязан обеспечивать исправную работу этого инструмента. При этом оператор электронной площадки не обладает ни полномочиями органа государственной власти, ни полномочиями третейского судьи, а значит, не может и не имеет права официально оценивать правомерность действий заказчиков и поставщиков, а тем более применять к ним меры властного воздействия. При проведении закупки в электронной форме, как и при проведении любой закупки, полномочиями по пресечению незаконных действий заказчика либо поставщика обладают исключительно государственные контролирующие органы и суд.

Исполнение антимонопольных требований к закупкам диктует необходимость проведения каждой отдельной закупки на одной электронной площадке от объявления закупки до публикации итогового протокола. Проведение одной и той же закупки одновременно на разных площадках ставило бы участников закупки в формально неравное положение и фактически создавало бы преференции для отдельных из них. А потому если после объявления закупки на какой-то электронной площадке заказчик начинает принимать заявки от потенциальных поставщиков за пределами этой площадки (например, на другой электронной площадке или вовсе в бумажных конвертах), то это считается проведением новой закупки, отличной от первоначально объявленной. Соответственно, по результатам этих двух различных закупок заказчик обязан будет заключить два отдельных договора (пусть даже с идентичными предметами закупки) либо, в случае поступления жалобы от потенциального поставщика, доказывать в контролирующих органах отсутствие стремления к сговору или манипуляциям при проведении данной закупки.

Режим подачи предложения при электронных закупках

Электронная форма упрощает соревнование между поставщиками в режиме реального времени. Эта возможность может использоваться не только при проведении электронного аукциона, но и при проведении электронного запроса котировок (запроса цен), и даже при проведении электронного запроса предложений.

Ценовое соревнование при проведении аукциона - аукционный торг - проводится по классическому принципу внесения участниками торга ставок, улучшающих цену контракта на величину, кратную установленному в аукционной документации «шагу аукциона». Те же самые ставки участники электронного аукциона в режиме реального времени делают с помощью электронной площадки, удостоверяя свои предложения о цене электронной подписью.

Однако использование электронной формы делает возможным ценовое соревнование и при проведении запроса котировок. Традиционный запрос котировок хотя и подразумевает выбор победителя исключительно по цене, но проводится по образцу конкурса с подачей ценовых предложений в запечатанных конвертах, их одновременным вскрытием и сравнением поступивших предложений после завершения подачи предложений. Иными словами, каждый потенциальный поставщик подает лишь одно предложение о цене в надежде, что именно оно окажется лучшим. Такая технология, именуемая закрытой формой подачи предложения (не путать с закрытой закупкой!), может быть реализована и в рамках электронного запроса котировок. Однако именно в рамках электронного запроса котировок организатор может предусмотреть открытую форму подачи предложений, которую нельзя реализовать при проведении традиционной бумажной процедуры.

Открытая форма подачи предложений приближает запрос котировок к конкурсу не только по принципу выбора победителя, но и по технологии проведения. Так, в отведенный заказчиком период потенциальные поставщики, видя ценовые предложения друг друга, могут соревноваться в режиме реального времени и не просто надеяться на то, что их предложение окажется лучшим, а активно влиять на это. После завершения такого аналога аукционного торга, именуемого иногда котировочной сессией, каждому наглядно виден победитель - тот, кто в итоге предложил лучшую цену. Правда, наименование такого победителя, как и при проведении аукциона, должно быть опубликовано лишь в итоговом протоколе, но это уже не относится к специфике электронной формы, а служит лишь мерой по сокращению рисков нерыночной конкуренции или иного давления на участников ценового соревнования. Как и при проведении аукциона, после завершения ценового соревнования организатор запроса котировок с открытой формой подачи предложений изучает сведения о победителе, предоставленные им во второй части собственной заявки, и оценивает соответствие этих сведений требованиям закупочной документации.

Проведение соревнования в режиме реального времени в рамках запроса предложений в традиционной форме невозможно вообразить даже технически: потенциальные поставщики просто не успеют записывать на табличке новые условия, дабы, подобно аукционному торгу, взметнуть их над головой, а размахивающий молоточком организатор такого соревнования не всегда сможет разглядеть, что же именно нового предложил поставщик... В электронной форме эта проблема снимается, а потому соревнование в режиме реального времени при открытой форме подачи предложений проводится не только в рамках электронных запросов котировок, но и в рамках электронных запросов предложений. Проводится оно по схеме, описанной выше, за исключением разве что того, что победитель определяется не автоматически, а после подсчета закупочной комиссией набранных участниками баллов в соответствии с критериями, установленными закупочной документацией, поскольку для победы в запросе предложений имеет значение не только цена, но и вся совокупность предложенных условий.

Резюмируя все сказанное выше, можно утверждать, что избежать ошибок и сложностей при проведении электронных закупок помогут знания о правилах проведения конкурентной закупки как таковой и знания об электронной коммуникации и электронном документообороте, а также навык применения этих знаний с помощью инструментария электронной торговой площадки.

Актуальная бухгалтерия

Комментарии

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий