Модифицирование п. 3 ст. XXII ГАТС как дополнительное средство минимизации риска от участия России в механизме урегулирования споров ВТО

22.08.2012 вступил в силу Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации. Это событие, с одной стороны, увенчало собой многолетние усилия России по приобретению членства во Всемирной торговой организации (далее – ВТО), а, с другой стороны, создало для нее новые возможности и риски, включая ее участие в механизме урегулирования споров ВТО.

Участие Российской Федерации в механизме урегулирования споров ВТО может одновременно оцениваться и как новая возможность, поскольку ей стал доступен этот механизм, который может быть использован ею для защиты ее национальных производителей товаров и провайдеров услуг, и как риск, поскольку этот же механизм может быть использован и против нее со стороны других членов ВТО. В то же время поведение России в защиту экономических интересов ее национальных лиц и граждан в сравнении с другими государствами не отличается значительной активностью. Одной из последних иллюстраций этому может служить своеобразное самоустранение Российской Федерации от защиты ее национальных лиц и граждан, пострадавших от действий властей Республики Кипр во время так называемой «стрижки депозитов». Возможно, именно поэтому участие России в механизме урегулирования споров ВТО чаще рассматривается в качестве риска, чем в качестве возможности.

Риск от участия Российской Федерации в механизме урегулирования споров ВТО вызывает озабоченности у российских властей и вынуждает их искать дополнительные способы его минимизации. В частности, рассматриваются кандидатуры юридических советников, которые в случае необходимости могут быть привлечены для консультирования России, предпринимаются шаги по формированию постоянной российской миссии при ВТО, на которую, возможно, будут возложены функции по представлению Российской Федерации, накапливается опыт участия в процедурах по разрешению в качестве третьей стороны. Вне всяких сомнений, что эти меры отчасти способны минимизировать риск от участия России в механизме урегулирования споров ВТО. В то же время существуют и другие способы минимизации риска от участия Российской Федерации в механизме урегулирования споров ВТО. Рассмотрим эти меры на примере модифицирования пункта 3 статьи XXII Генерального соглашения по торговле услугами (далее – ГАТС).

В пункте 1 статьи XVII ГАТС предусматривается обязательство каждого члена ВТО предоставить национальный режим услугам и провайдерам услуг других членов ВТО в том, что касается мер, затрагивающих предоставление услуг, включая налоговые меры. Это может быть точно такой же режим, который предоставляется этим членом ВТО национальным услугам и провайдерам услуг, а может быть и отличный от него режим, который, однако, не должен изменять условия конкуренции в пользу национальных услуг и провайдеров услуг такого члена ВТО.

В общем случае несоблюдение ГАТС может служить основанием для того, чтобы потерпевший член ВТО прибегнул к обращению к механизму урегулирования споров ВТО. Однако применительно к статье XVII ГАТС существует исключение, предусмотренное в пункте 3 статьи XXII ГАТС. Это исключение блокирует обращение потерпевшего члена ВТО к механизму урегулирования споров ВТО при несоблюдении другим членом ВТО пункта 1 статьи XVII ГАТС в случае, если непредоставление национального режима услугам и провайдерам услуг потерпевшего члена ВТО этим другим членом ВТО обусловлено мерой, предпринятой им в соответствии с договором об избежании двойного налогообложения. Говоря другими словами в пункт 3 статьи XXII ГАТС оправдывает с международно-правовой точки зрения непредоставление национального режима услугам и провайдерам услуг одного члена ВТО другим членом ВТО тем, что этот другой член ВТО принимает меру, соответствующую договору об избежании двойного налогообложения.

В то же время между рассматриваемыми членами ВТО может не быть согласия касательного того, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения (и, соответственно, может ли ее принятие оправдывать непредоставление национального режима услугам и провайдерам услуг другого члена ВТО). На этот случай в пункте 3 статьи XXII ГАТС предусмотрено правило, по которому любой из несогласных по этому вопросу членов ВТО может обратиться за решением такого вопроса к Совету по торговле услугами. В свою очередь Совет по торговле услугами передает решение этого вопроса арбитражу. При этом согласия другого несогласного по соответствующему вопросу члена ВТО на передачу решения этого вопроса арбитражу Совету по торговле услугами не требуется. Решение арбитража становится обязательным для обоих несогласных по соответствующему вопросу членов ВТО. Это правило в той части, которая предполагает передачу на решение арбитража вопроса о том, входит ли предпринятая мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, по инициативе одного несогласного по соответствующему вопросу члена ВТО и без согласия второго в значительной степени затрагивает суверенитет последнего, в конечном счете вынуждая его подчиниться решению, принимаемому по итогам арбитражного разбирательства, в которое он был вовлечен, возможно, против его воли. Естественно, что такое правило оценивается как негативное многими государствами. Отсюда возникает вопрос о том, существует ли возможность вывести разрешение этого вопроса из-под арбитражного разбирательства, входящего в механизм урегулирования споров ВТО, или, по крайней мере, сделать обращение к Совету по торговле услугами подлежащим согласованию со вторым членом ВТО.

Для ответа на этот вопрос необходимо вспомнить одну содержащуюся в Венской Конвенции о праве международных договоров (далее – Венская Конвенция) статью, чье применение на практике не получило широкого распространения. Это статья 41, которая гласит следующее:

«1. Два или несколько участников многостороннего договора могут заключить соглашение об изменении договора только во взаимоотношениях между собой, если:

а) возможность такого изменения предусматривается самим договором; или

б) такое изменение не запрещается договором и:

i) не влияет на пользование другими участниками своими правами по договору или на выполнение ими своих обязательств; и

ii) не затрагивает положения, отступления от которого является несовместимым с эффективным осуществлением объекта и целей договора в целом.

2. Если в случае, подпадающем под действие пункта 1 (а), договором не предусматривается иное, то указанные участники уведомляют других участников о своем намерении заключить соглашение и о том изменении договора, которое этим соглашением предусматривается.».

Положения пункта 1 статьи 41 Венской Конвенции позволяют модифицировать многосторонние договоры и определяют условия, при которых допускается модифицирование многосторонних договоров.

Изменение многостороннего договора влечет наступление соответствующих правовых последствий для каждого из участников этого договора и может быть осуществлено только по согласию всех участников такого договора. Модификация, о которой идет речь в статье 41 Венской Конвенции, не является изменением многостороннего договора – при ней многосторонний договор остается неизменным в отношениях между всеми участниками этого договора, но претерпевает трансформацию в отношениях между двумя или более участниками такого договора. Модификация не требует согласия всех участников многостороннего договора и осуществляется по согласию только тех участников этого договора, в отношениях между которыми трансформируется такой договор.

Модифицирование многостороннего договора допускается под одним из двух альтернативных условий.

Первое из этих условий – простое по своему содержанию. Оно ставит допустимость модификации многостороннего договора в зависимость от того, предусмотрена ли возможность модифицирования в этом договоре. Говоря другими словами, если в многостороннем договоре предусматривается, что он может быть модифицирован, то он может подвергнуться модификации в отношениях между двумя или более участниками этого договора. В противном случае модификация многостороннего договора допускается, только в случае, когда модифицирование этого договора удовлетворяет второму условию.

Второе условие является сложным и состоит из трех подусловий. Одним из них выступает отсутствие запрета на модифицирование в самом многостороннем договоре (возможность модифицирования может и не быть предусмотренной, но в любом случае не должна быть запрещена). Другое подусловие заключается в отсутствии влияния модификации многостороннего договора в отношениях между двумя или более участниками этого договора на права и обязанности других участников такого договора. Последним подусловием служит нераспространение модификации многостороннего договора в отношениях между двумя или более участниками этого договора на те положения этого договора, отступление от которых несовместимо с объектом и целями такого договора.

Может ли модифицирование быть использовано для выведения вопроса о том, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, из-под разрешения посредством арбитражного разбирательства, входящего в механизм урегулирования споров ВТО, или, по крайней мере, сделать обращение к Совету по торговле услугами подлежащей согласованию со вторым членом ВТО?

Основной предпосылкой для модифицирования договора является его многосторонность. Многосторонний характер ГАТС сомнений не вызывает. Это означает, что ГАТС, в принципе, может быть модифицировано, если его модификация соответствует условиям, при которых допускается модифицирование многосторонних договоров.

ГАТС не предусматривает возможности модификации его пункта 3 статьи XXII. Это означает, что модифицирование пункта 3 статьи XXII ГАТС не удовлетворяет условию, предусмотренному в подпункте «а» пункта 1 статьи 41 Венской Конвенции, и может быть осуществлено только в случае, если оно удовлетворяет условию, предусмотренному в пункте «б» пункта 1 статьи 41 Венской Конвенции.

Ни ГАТС, ни Марракешское Соглашение об учреждении ВТО, частью которого является ГАТС, не запрещает модифицирования пункта 3 статьи XXII ГАТС. Модификация пункта 3 статьи XXII ГАТС, в соответствии с которой вопрос о том, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, выводится из-под разрешения посредством арбитражного разбирательства, входящего в механизм урегулирования споров ВТО, или обращение к Совету по торговле услугами за разрешением этого вопроса осуществляется по взаимному согласию обоих членов ВТО, не окажет влияния на обязанности и права других членов ВТО, равно как и не станет несовместимой, ни объектом и целями ГАТС, ни с объектом и целями Марракешского Соглашения об учреждении ВТО. Говоря другими словами, это модифицирование пункта 3 статьи XXII ГАТС будет удовлетворять условию, предусмотренному в подпункте «б» пункта 1 статьи 41 Венской Конвенции.

Практика международных отношений подтверждает этот вывод. Поскольку вопрос о том, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, связан с толкованием и применением договора об избежании двойного налогообложения, государства предусматривают, что этот вопрос решается аналогично другим вопросам толкования и применения договора об избежании двойного налогообложения, то есть посредством взаимосогласительной процедуры. В качестве договора, модифицирующего пункт 3 статьи XXII ГАТС, обычно выступает договор об избежании двойного налогообложения. При этом одна часть стран (к примеру, некоторые страны Южной Америки), модифицируя пункт 3 статьи XXII ГАТС, предусматривают в договорах об избежании двойного налогообложения, что, независимо от участия в ГАТС, вопросы, касающиеся соответствующего договора об избежании двойного налогообложения, разрешаются в соответствии с этим договором, тем самым, выводя вопрос о том, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, из-под разрешения посредством арбитражного разбирательства, входящего в механизм урегулирования споров ВТО. Другая часть стран (например, страны Северной Америки), модифицируя пункт 3 статьи XXII ГАТС, предусматривают в договорах об избежании двойного налогообложения, что обращение к Совету по торговле услугами за разрешением вопроса о том, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, может быть осуществлено только с согласия обоих членов ВТО.

Несмотря на то, что Россия является новым членом ВТО в ее сети договоров об избежании двойного налогообложения есть три договора, модифицирующие пункт 3 статьи XXII ГАТС, а именно – Конвенция Россия-Бразилия, Конвенция Россия-Чили и Соглашение Россия-Канада. Эти договоры были заключены во время длительных переговоров о присоединении Российской Федерации к Марракешскому Соглашению об учреждении ВТО и включают положения, модифицирующие пункт 3 статьи XXII ГАТС, по настоянию контрагентов, которые к моменту заключения таких договоров уже обладали членством ВТО. Необходимо отметить, непостоянство позиции России к тому, как именно следует модифицировать пункт 3 статьи XXII ГАТС, явствующее уже из этих трех договоров об избежании двойного налогообложения. В двух из них (Конвенция Россия-Бразилия и Соглашение Россия-Канада) вопрос о том, входит ли предпринятая членом ВТО мера в сферу договора об избежании двойного налогообложения, выводится из-под разрешения посредством арбитражного разбирательства, входящего в механизм урегулирования споров ВТО, а в третьем (Конвенция Россия-Чили) – обращение к Совету по торговле услугами за разрешением этого вопроса допускается только с согласия обоих членов ВТО.

В заключение хотелось бы сказать, что представляется целесообразным, чтобы Российская Федерация:

- обратила внимание на возможность модификации пункта 3 статьи XXII ГАТС и более широко использовала эту возможность в качестве дополнительного способа минимизации риска от участия Российской Федерации в механизме урегулирования споров ВТО;

- определила подход к модифицированию пункта 3 статьи XXII ГАТС и зафиксировала его в Типовом соглашении об избежании двойного налогообложения с целью последующего использования этого подхода при проведении переговоров о заключении новых договоров об избежании двойного налогообложения;

- использовала выбранный подход к модифицированию пункта 3 статьи XXII ГАТС при проведении переговоров о заключении соглашений об изменении существующих договоров об избежании двойного налогообложения в рамках уже длящейся кампании по заключению этих соглашений.