Изменения в ГК РФ: «вопрос» к офшорам

Запретить нельзя, работать с офшором!

04.02.2012Российский налоговый портал

2012 год в России начался с постоянных громких призывов различных должностных лиц раскрыть офшоры и получить информацию об их бенефициарах. Власть одного государства заканчивается там, где начинается власть другого государства.

Именно возможность противопоставления защитных правовых механизмов иностранного государства (или комбинации из нескольких удобных юрисдикций) в настоящее время в большинстве случаев используется большинством российских предпринимателей для создания безопасных условий своего существования и ведения предпринимательской деятельности, как в России, так и в иностранных государствах.

Налоговые преимущества в виде низкого налогового бремени или его отсутствия или упрощенных правил функционирования субъектов хозяйственной деятельности несомненно также играют большую роль при выборе соответствующей юрисдикции, однако нужно заметить они никогда не представляют собой исключительную и основную причину создания владельческо-предпринимательской структуры бизнеса с использованием правовых механизмов и конструкций различных юрисдикций.

Ниже приводятся новые положения, которые предположительно предложены для внесения в ГК РФ в отношении иностранных юридических лиц и офшоров.

Статья 51. Государственная регистрация юридических лиц

8. Юридическое лицо, зарегистрированное на территории иностранного государства, предоставляющего льготный режим налогообложения и (или) не требующего предоставления или раскрытия информации при проведении финансовых операций, может осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации при условии депонирования в уполномоченном государственном органе юстиции достоверной информации о своих учредителях (участниках) и выгодоприобретателях. Перечень таких иностранных государств определяется уполномоченным государственным органом. Депонированная информация может быть раскрыта самим юридическим лицом или на основании решения суда. Риск последствий депонирования недостоверной информации, равно как осуществление деятельности на территории Российской Федерации без депонирования указанной информации, несет это юридическое лицо.

---

Авторы законопроекта не предлагают вводить понятие «офшор», а вместо него используют понятие «юридическое лицо, зарегистрированное на территории иностранного государства, предоставляющего льготный режим налогообложения и (или) не требующего предоставления или раскрытия информации при проведении финансовых операций».

Список таких иностранных государств должен быть подготовлен уполномоченным органом. В настоящее время существует только один список - перечень Минфина России, утвержденный приказом № 108н от 13 ноября 2007 года.

Пункт 8 статьи 51 проекта ГК РФ устанавливает обязанность офшора депонировать в уполномоченном органе юстиции (не налоговом органе!) достоверную информацию о своих учредителях (участниках) и выгодоприобретателях. Таким образом, уполномоченное лицо такого офшора должно, вероятно, на основании доверенности (поскольку иностранцы лично редко посещают для таких целей нашу страну) предоставить соответствующую информацию (пределы и объем не предусмотрен) в госорган.

Возникает несколько вопросов. Каким образом поверенный по доверенности может проверить достоверность информации, переданной ему для представления в российский уполномоченный орган юстиции, поскольку информация о выгодоприобретателе (бенефициаре), как правило, не является публичной, и за ее несанкционированное раскрытие может быть предусмотрена юридическая ответственность. Второй вопрос состоит в том, как может защитить себя поверенный представитель офшора от недобросовестности со стороны офшора.

Представляется, что поверенный вправе потребовать от офшора (его представителей действующих без доверенности на основании уставных документов или в силу закона) или его бенефициаров письменных заверений под присягой с обязательством офшора возместить любой убыток, понесенный в связи с передачей недостоверной информации поверенному.

Наверное, именно наличие у поверенного офшорной компании помимо доверенности письменных заверений и соглашения о безусловной договорной компенсации любых убытков может являться для российского государственного органа юстиции доказательством добросовестности такого поверенного.

Также, считаем важным рекомендовать выдавать поверенному лицу индивидуально составленную доверенность на совершение конкретных действий исключительно по депонированию и представлению информации. Доверенность в этой ситуации на заключение сделок должна выдаваться иностранным лицам, либо договоры все же лучше подписывать непосредственно директорами офшора для избежания риска для сделки быть оспоренной.

Интересным моментом также является необходимость представления иностранным или российским бенефициаром согласия на обработку его личных данных. Вероятно, уполномоченный орган потребует раскрытия не только имени и адреса, но и, возможно, актуальных контактных и паспортных данных.

Итак, почему же появилось такое положение? Вероятно, по той причине, что государственные органы Российской Федерации все же подтверждают невозможность получения по своим каналам соответствующей информации. Либо потому что такое получение сопряжено с выполнением и соблюдением целого ряда формальностей в установленном в таком государстве порядке.

В любом случае, по нашему мнению, создание дополнительной формальности не приведет к повышению инвестиционной привлекательности Российской Федерации.

Следующим сомнительным шагом может стать обязанность доказывать источники и законность происхождения денежных средств иностранных инвесторов. В любом случае, у заинтересованных лиц есть время, что запланировать дополнительные расходы для создания всех необходимых доказательств и обоснования наличия сложной структуры управления и функционирования бизнеса.

Статья 53(1). Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица

1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или устава юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу, если не докажет, что убытки возникли в результате действий, совершение которых соответствовало обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску, либо в результате действий, совершенных по указанию учредителей (участников) юридического лица, либо вследствие непреодолимой силы.

2. Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или не принимал участия в голосовании.

3. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу, если не докажет, что убытки возникли в результате действий, совершение которых соответствовало обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

4. В случае совместного причинения убытков указанные в пунктах 1-3 настоящей статьи лица обязаны возместить их солидарно.

5. При наличии между юридическим лицом и каким-либо из лиц, указанных в пунктах 1-3 настоящей статьи, соглашения, его условия об устранении или уменьшении обязанности возместить убытки, причиненные юридическому лицу, ничтожны.

6. В случае неисполнения иностранным юридическим лицом обязанности по депонированию информации в уполномоченном государственном органе (пункт 8 статьи 51) лица, определяющие действия такого юридического лица и (или) уполномоченные выступать от его имени, несут солидарную ответственность по всем его обязательствам, принятым в период с момента возникновения обязанности депонировать информацию до момента ее исполнения.

---

Вопрос возникновения солидарной ответственности у представителя на основании существования только лишь доверенности представляется нам очень дискуссионным. Остается только рекомендовать, чтобы никакие сделки не заключались, а договоры не подписывались представителями по доверенности. В таком случае, привлечение представителя офшора назначенного для информационных целей на территории России, будет в принципе выглядеть чрезмерным и незаконным, поскольку такой представитель не будет нести иных обязанностей перед офшором и перед госорганами РФ.

Статья 54. Наименование и место нахождения юридического лица

1. Юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму. Наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица. Юридические лица не вправе указывать в своих наименованиях наименования публично-правовых образований, за исключением случаев, предусмотренных законом.

2. Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать уполномоченного выступать от имени юридического лица без доверенности в силу закона, иного правового акта или устава.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений (статья 1651), поступивших по месту его нахождения, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия в указанном месте своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по этому адресу.

При наличии у иностранного юридического лица представителя на территории Российской Федерации сообщения, доставленные по адресу такого представителя, считаются полученными иностранным юридическим лицом.

3. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

Требования к фирменному наименованию устанавливаются настоящим Кодексом и другими законами. Права на фирменное наименование определяются в соответствии с правилами раздела VII настоящего Кодекса.

4. Наименование, фирменное наименование и место нахождения юридического лица указываются в его учредительных документах уставе и в едином государственном реестре юридических лиц.

---

Представляется, что данное положение является обоснованным. Поскольку иностранное лицо, как может иметь, так может и не иметь представителя для целей получения корреспонденции.

Статья 1202. Личный закон юридического лица

1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовая форма юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.;

9) вопросы ответственности учредителей и участников юридического лица по его обязательствам.

3. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

4. Если учрежденное за границей юридическое лицо регулярно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей, участников, других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания, или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора – личный закон такого юридического лица.

---

Данное положение является новеллой, вводимой предположительно в интересах кредитора.

Остается надеяться что «гиперсовременные» изменения (п. 8 ст. 51 проекта ГК РФ) не будут приняты в том виде, в котором они предлагаются сейчас. А все они останутся примером антиофшорного революционного юридического сознания в России. Ведь, очевидно, что стабильность законодательства определяет стабильность функционирования самого государства.

Источник текста поправок с официального сайта ВАС РФ

Ссылка на источник 1

Ссылка на источник 2