Новости / Мнения / Проценты, дивиденды и… юридические тонкости «тонкой» капитализации

Проценты, дивиденды и… юридические тонкости «тонкой» капитализации

15 ноября ВАС РФ рассмотрит дело компании ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс».
11.11.2011Российский налоговый портал

Это дело станет прецедентным в вопросах применения так называемых правил тонкой капитализации, предусмотренных в п. 2 ст. 269 НК РФ. Эти правила предусматривают возможность переквалификации процентов по займу, полученному российской компанией от иностранной компании, в дивиденды, если иностранная компания прямо или косвенно участвует в капитале российской компании, и при этом размер задолженности по займу более чем в три раза превышает собственный капитал российской организации (это и есть «тонкая», или «недостаточная», капитализация, которая может свидетельствовать о выплате дивидендов под видом процентов).

Правила «недостаточной», или «тонкой», капитализации затрагивают взаимоотношения не только российских заемщиков при формировании расходной части налоговой базы по налогу на прибыль, но и вопросы уплаты нерезидентами (налоговыми агентами) налога на прибыль с полученного дохода. Эти два вопроса взаимосвязаны, т.к. затрагивают одну и ту же экономическую величину (сумму процентов по долговому обязательству). Поэтому при решении вопроса о применимом порядке налогообложения нельзя игнорировать правила международных норм, регулирующие налоговые правоотношения резидентов различных государств и имеющие приоритет над внутренним законодательством.

Международные соглашения об избежании двойного налогообложения дают четкое определение понятий «дивиденды» и «проценты». Дивиденды – это доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли, а также доходы от других корпоративных прав (п.3 ст.10 соглашения с Кипром и соглашения со Швейцарской Конфедерацией). Проценты – доход от долговых требований любого вида (п.2 ст.11 соглашения с Кипром). Соглашение со Швейцарской Конфедерацией уточняет, что проценты – это доход от долговых требований любого вида, вне зависимости от владения правом на участие в прибылях должника (п.4 ст.11).

Таким образом, можно говорить о том, что независимо от квалификации начисленных процентов (расходов) для целей налогообложения прибыли компании – заемщика на территории России, выплачиваемая иностранному займодавцу сумма (т.е. его доход) подлежит налогообложению в порядке ст.11 двусторонних соглашений именно как проценты, но не как дивиденды.

Однако российское законодательство в п. 4 ст.269 НК РФ прямо требует от российских заемщиков приравнять сумму разницы между предельной величиной процентов, рассчитанной с применением правила «тонкой капитализации» (п.2 ст.269 НК РФ), и фактически начисленной суммой процентов по долговым обязательствам к дивидендам, и облагать ее налогом на прибыль в порядке п.3 ст.284 НК РФ. При этом согласно п.3 ст.275 НК РФ российская организация признается налоговым агентом, обязанным удержать при выплате дивидендов налог на прибыль по ставке 15%, если иное не предусмотрено международным договором (подп.4 п.2 ст.310 НК РФ). Получается замкнутый круг – согласно российскому законодательству сверхнормативные проценты признаются дивидендами, облагаемыми в порядке, установленном международными договорами, которые, в свою очередь, считают их процентами и устанавливают порядок налогообложения, отличный от порядка обложения дивидендов.

Налицо явное противоречие в нормах национального российского и международного законодательства в отношении порядка налогообложения процентов по долговым обязательствам.

Передавая дело «Северного Кузбасса» на рассмотрение в Президиум ВАС РФ (определение от 12.08.2011г. № ВАС-8654/11), коллегия судей отметила, что инспекция не ставила вопрос о признании общества налоговым агентом в отношении дохода, выплачиваемого резидентам государств, с которыми Российской Федерацией заключены соответствующие соглашения, а вопросы состава расходов находятся в юрисдикции национального законодательства. Однако, указав на отсутствие дискриминации для нерезидентов в вопросе о порядке отражения расходов, коллегия судей не учла то обстоятельство, что российский налогоплательщик, буквально исполняя требования п. 2 и п. 4 ст. 269 НК РФ, может нарушить именно международные нормы в отношении своего иностранного контрагента, удержав налог на прибыль с «дивидендов», тогда как тот получил «проценты». Поэтому полагаем, что нельзя оценивать применимость нормы п. 2 ст. 269 НК РФ (т.е. норму, действительно определяющую только порядок признания расходов для российского налогоплательщика) в отрыве от применимости нормы п.4 ст.269 НК РФ, обязывающей его же исчислять налог с суммы сверхнормативных процентов в порядке, установленном для дивидендов.

Нельзя не отметить, что в соответствии с Протоколом от 07.10.2010 г. к Соглашению с Кипром в ст.10 внесены изменения, согласно которым понятие «дивиденды» будет изменено. В новой редакции ст.10 этого соглашения под дивидендами будет пониматься «доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли, а также доходы – даже выплачиваемые в форме процентов – которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды». Тем не менее, пока Протокол не ратифицирован в установленном порядке, нет оснований применять к спорным отношениям измененную формулировку ст. 10 соглашения.

Кроме того, следует обратить внимание, что в ряде двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией с правительствами иностранных государств, содержится специальная оговорка о предоставлении приоритета внутренним нормам государства, определяющим действия, направленные на борьбу с «тонкой капитализацией» («thin capitalization»), над нормами международных соглашений.

В таких случаях возможность переквалификации процентов в дивиденды представляется оправданной, т.к. может быть осуществлена в силу прямого указания применимых норм международного права.

Однако, в действующей редакции соглашений с Кипром и Швейцарской Конфедерацией (т.е. тех соглашений, применимость которых будет рассматриваться Президиумом ВАС РФ 15 ноября) таких правил не установлено. Следовательно, нормы ст.269 НК РФ не могут иметь приоритета над нормами этих международных соглашений.

Полагаем, что на сегодняшний день можно говорить о существовании различного порядка применения правил «тонкой капитализации» в зависимости от положений конкретных соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией правительствами иностранных государств. Вот такие юридические тонкости «тонкой» капитализации…

1. Например, такие положения содержат Конвенции, заключенные Россией с Португалией и Аргентиной. Соглашения, заключенные с Испанией, Бразилией, Мексикой, предоставляют приоритет внутренним нормам договаривающегося государства, регулирующим правила «тонкой капитализации», как исключение из принципа «недискриминации»

Разместить:

Согласиться с точкой зрения о том, что «налицо явное противоречие в нормах национального и международного законодательства в отношении порядка налогообложения процентов по долговым обязательствам», можно было бы лишь, находясь на позиции крайнего монизма.

Напомню, что в рамках дискуссии о наличии качеств правовой системы у международного права обычно высказываются две концепции – дуализм и монизм. Дуализм исходит из того, что в основе конкретного правопорядке лежат две отдельные правовые системы – международное и национальное право. Монизм, наоборот, признает основой правопорядка единую правовую систему, образуемую международным и национальным правом. Он отвергает существование собственного предмета регулирования у международного права, так как предполагает, что международное право может непосредственно регулировать внутригосударственные отношения. Это не согласуется ни с господствующей доктриной, ни, что самое важное, с практикой межгосударственных отношений.

Проецируя это на рассматриваемую ситуацию, нужно отметить существование двух групп норм. Первая группа - договорные нормы международного налогового права, в частности, дающие определение термину «проценты», фиксирующие договоренности о границах налоговой юрисдикции государств по взиманию налогов с этих «процентов» и устанавливающие рамки такой налоговой юрисдикции (преимущественно это ограничение на взимание налога по ставке, превышающей согласованную). Вторая группа норм – нормы национального налогового права, регулирующие весь комплекс вопросов, связанных со взиманием налога, включая механизм деления затрат на обслуживание долгов на части, имеющие режимы процентов и дивидендов. При этом вторая группа норм не должна нарушать первую и для обеспечения выполнения положений первой группы включает правила о применении положений первой группы норм при взимании налога (например, п. 3 ст. 310 Налогового кодекса).

У первой и второй группы норм, во-первых, различные предметы регулирования, во-вторых, нормы первой группы применяются для регулирования внутригосударственных отношений только через посредство норм группы второй (так называемая трансформация) и, в-третьих, применяются они только в случаях, охватываемых гипотезами норм первой группы. Другими словами нормы первой группы, в частности, дающие определение термину «проценты», могут быть применены при взимании налога по правилам, предусмотренным нормами второй группы, только тогда, когда это касается вопроса о выполнении ограничения налоговой юрисдикции и не могут быть применены при делении затрат, предусмотренным нормами второй группы. То есть для определения режима затрат на обслуживание долгов в отношении лица, несущего эти затраты, применяются нормы национального налогового права, а для определения режима доходов в отношении лица, получающего выгоду, применяются трансформированные нормы соответствующего налогового договора. И между этими нормами нет никаких противоречий.

Говоря о подходе, которого придерживается ВАС РФ, то представляется, что в прошлом он демонстрировал свою приверженность дуализму. Так, в Постановлении № 8585/07 он, к примеру, указал, что «содержащиеся в Соглашении об избежании двойного налогообложения термины, в том числе термин «постоянное представительство», используются исключительно в целях применения данного Соглашения», тем самым, исключив выходящее за рамки гипотезы нормы налогового договора непосредственное применение его положений к отношениям, регулируемым национальным налоговым законодательством. Очень похоже, что в деле «УК «Северный Кузбасс» ВАС РФ останется верным этому подходу.

Савицкий Андрей

17 ноября 2011 г. в 6:05

Юрий, а что Вы понимаете в международном налоговом праве? Мне кажется, больше внимания должно быть уделено статьям о недискриминации и тем их положениям, которые запрещают дискриминацию собственных резидентов по признаку выплаты платежей (в т.ч. процентов) нерезидентам и по признаку участия (контроля) нерезидента в капитале резидента. При передаче дела в Президиум даже не потрудились указать конкретные пункты статей о недискриминации. Именно данные пункты статьи о недискриминации обязывают Россию применять тот порядок определения налоговой базы резидента при выплате процентов в пользу нерезидента, который применяется при выплате процентов в пользу резидента, если проценты соответствуют принципу arm's lengh. Единственная возможность применить дискриминационные российские правила тонкой капитализации (если проценты соответствуют принципу arm's lengh) - прямо предусмотреть такую возможность в соглашении (сделать оговорку) или модифицировать ст. о дивидендах и процентах, как, например, это было сделано по инициативе Португалии в соглашении с ней.

Андрей Савицкий

18 ноября 2011 г. в 9:44

Юрий, как Вы объясните прямое действие норм соглашений (ст.7), определяющих не только доходы, но и расходы, подлежащие учету постоянными представительствами (т.е. налоговую базу). Так, ряд соглашений, основанных на модельной конвенции ООН, содержит специальные положения, направленные на ограничение расходов ПП. В частности, в соглашениях с Аргентиной, Азербайджаном, Венесуэлой, Индией, Катаром, Кувейтом, Лаосом, Ливаном, Румынией, Хорватией, Шри-Ланкой и Чили расходы ПП ограничены нормами национального законодательства государства месторасположения ПП.

Соглашения с Алжиром, Арменией, Ботсваной, Вьетнамом, Индонезией, Казахстаном, Кыргызстаном, Мексикой, Намибией, Оманом, Саудовской Аравией, Таиландом и Украиной воспроизводят положение модельной конвенции ООН, дополнительно ограничивающее расходы ПП.

Андрей Савицкий

18 ноября 2011 г. в 9:45

Андрей Савицкий

18 ноября 2011 г. в 9:45

В частности, вычет не допускается в отношении сумм, если таковые имеются, выплаченных (и не связанных с возмещением фактических расходов) ПП главной конторе предприятия или любой из его других контор в виде роялти, гонораров или других аналогичных платежей в обмен на использование патентов или других прав, либо в виде комиссионных за оказанные конкретные услуги, либо за управление, либо, за исключением банковских учреждений, в виде процентов по денежным суммам, ссуженным ПП. Аналогичным образом при определении прибыли ПП не учитываются суммы, причитающиеся (и не связанные с возмещением фактических расходов) ПП с главной конторы предприятия или с любой из его других контор в виде роялти, гонораров или других аналогичных платежей в обмен на использование патентов или других прав, либо в виде комиссионных за оказанные конкретные услуги, либо за управление, либо, за исключением банковских учреждений, в виде процентов по денежным суммам, ссуженным главной конторе предприятия или любой из его других контор.

Андрей Савицкий

18 ноября 2011 г. в 9:46

Соглашения с некоторыми государствами, напротив, расширительно подходят к определению состава расходов постоянного представительства, уменьшающих полученные доходы.

Так, например, противоположное модельной конвенции ООН правило содержится в соглашениях с Кореей, Польшей и США, согласно которому, расходы ПП включают управленческие и общеадминистративные расходы, расходы на исследования и развитие, проценты и плату за управление, консультации и техническое содействие, понесенные как в государстве, в котором расположено ПП, так и в любом другом месте.

Более того, пункт 3 Протокола от 15.10.2007 к Соглашению с Германией предусматривает, что суммы процентов, которые выплачивает компания, являющаяся резидентом одного Договаривающегося Государства и в которой участвует резидент другого Договаривающегося Государства, и издержки на рекламу подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли, в том числе, выплачиваемые ПП.

Как Вы, специалист в международном праве, считаете:

1) подлежат ли применению к ПП соглашения, которые более широко определяют состав расходов ПП, чем НК РФ?

2) подлежат ли применению к ПП соглашения, которые ограничивают виды расходов по сравнению с НК РФ?

3) как Вы понимаете положение статей о недискриминации, устанавливающее национальный режим налогообложения ПП? влияет ли оно на порядок определения налоговой базы ПП?

Юрий Печенкин

18 ноября 2011 г. в 13:31

Андрей, у меня к вам есть, как мне кажется, конструктивное предложение. Оно заключается в том, что, если мы желаем продолжить дискуссию, то попробуем вести ее режиме, близкому к "тезис-антитезис", а не в режиме "вопрос-ответ".

Из того, что написано Вами, в качестве контраргументов к тому, что написал я, мне видятся довод о договорных положениях о недискриминации и довод о статье 7 Налогового кодекса. На них я постараюсь ответить в ближайшее время.

Андрей Савицкий

19 ноября 2011 г. в 5:29

Согласен. Тезис простой - некоторые международные договоры могут непосредственно регулировать внутригосударственные отношения. В том числе, ст.7 (Прибыль от предпринимательской деятельности) соглашений об избежании двойного налогообложения, которая может расширить состав и виды расходов, учитываемых ПП по налогу на прибыль (как, например, расходы немецких ПП на рекламу - без ограничений, установленных для всех остальных НК РФ).

Более того, тезис о невозможности регулирования международным договором внутригосударственных отношений ставит крест на интеграционных процессах, например в ЕврАзЭС. Как тогда с позиций монизм-дуализм Вы оцениваете Таможенный кодекс Таможенного союза?

Разгильдеев Александр

20 ноября 2011 г. в 10:09

Трудно представить, что именно будет написано в постановлении Президиума ВАС. Но из видеозаписи заседания видно, что в ходе рассмотрения дела акцент сместился к тому, что недостаточная капитализация - форма необоснованной налоговой выгоды. Весьма вероятно, что в дальнейшем применение правил недостаточной капитализации будет зависеть от того, можно ли в конкретном случае конкретного налогоплательщика считать, что превышение заемного капитала над собственным более чем в 3 раза свидетельствует о фактическом вкладе инвестиций, а не предоставлении займа.

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 18:56

О недискриминации

Государство обладает внутренней компетенцией, к которой относится и решение вопросов об обращении с иностранцами. Государство свободно в решении этих вопросов в налоговом аспекте, поскольку в общем международном праве нет универсальных норм, ограничивающих его юрисдикцию. Нет и универсальной нормы, воспрещающей налоговую дискриминацию иностранцев. Однако существуют партикулярные нормы, которые ограничивают юрисдикцию государства в решении вопросов об обращении с иностранцами в налоговом аспекте. Они, испытывая воздействие общего международного права по вопросам обращения с человеком, предусматривающего запрет на дискриминацию, в основном, постепенно пришли ко включению в них положений о запрете налоговой дискриминации в отношении иностранцев. Это можно легко проследить на генезисе Модельной конвенции ОЭСР, которая является отражением истории развития партикулярных норм, ограничивающих юрисдикцию государства в решении вопросов об обращении с иностранцами в налоговом аспекте. В проектах 1927, 1928, 1943 и 1946 годов, разработанных под эгидой Лиги Наций, не содержалось положений о недискриминации. Они появляются только, начиная с проекта ОЭСР 1963 года, то есть уже после принятия Всеобщей декларации прав человека, начала работы над текстами международных пактов о правах человека (1954 год) и т.п.

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 18:57

О недискриминации (продолжение)

Общее международное право по вопросам обращения с человеком исходит из равенства прав, признаваемых государством за человеком, независимо от национального происхождения. Этот же подход был перенесен в партикулярные нормы, ограничивающее юрисдикцию государства в разрешении вопросов об обращении с иностранцами в налоговом аспекте. Целесообразнее рассмотреть эти партикулярные нормы на конкретном примере и, вряд ли, будет лучшим какой-либо другой пример, чем связанный с ситуацией, описанной в исходном материале. Например, нормы Соглашения между Россией и Швейцарией.

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 18:58

О недискриминации (продолжение)

Пункт 1 статьи 24 последнего предусматривает следующее: «Национальные лица одного Договаривающегося Государства не должны подвергаться в другом Договаривающемся Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться национальные лица другого Договаривающегося Государства при тех же обстоятельствах, в частности, в отношении резидентства». То есть участвующее государство обязуется перед другим участвующим государством не подвергать национальных лиц последнего налогообложению более обременительному, чем своих национальных лиц, а по сути - при налогообложении не проводить различия между этими двумя группами лиц по мотиву их национальности или резидентства. Россия не должна подвергать швейцарских национальных лиц более обременительному налогообложению только потому, что они являются швейцарскими национальными лицами или резидентами (и наоборот). Позволю себе предположить, что статья 269 Налогового кодекса не идет в разрез с вышеуказанным правилом о недискриминации, поскольку не содержит каких-либо специальных правил в отношении исключительно швейцарских национальных лиц или резидентов.

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 19:00

О недискриминации (продолжение)

Есть еще пункт 3 статьи 24 Соглашения между Россией и Швейцарией, на который, кстати, ссылался налогоплательщик в деле «Угольной компании «Северный Кузбасс». В нем предусмотрено следующее: «За исключением случаев, когда применяются положения статьи 9, пункта 7 статьи 11, или пункта 4 статьи 12, проценты, доходы от авторских прав и лицензий и другие выплаты, производимые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия подлежать вычетам на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Договаривающегося Государства». Это правило направлено на устранение косвенной дискриминации резидентов другого государства, выражающейся в том, что первое государство, разрешая совершать вычеты управляемому его резидентом предприятию, не должно условия осуществления этих вычетов, включая условие о размере, в зависимость от того, кому уплачиваются вычитаемые платежи – резиденту этого первого государства или резиденту этого другого государства. И оно имеет исключения, одно из которых предусмотрено в пункте 7 статьи 11 Соглашения между Россией и Швейцарией.

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 19:01

О недискриминации (окончание)

Это исключение как раз и допускает возможность дифференциации порядка вычета российской организацией той части процентных расходов, которая сформировалась без «особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем процентов» и той частью процентных расходов, которая сформировалась «по причине особых отношений». Установление наличия особых отношений находится в компетенции каждого договаривающегося государства и подлежит урегулированию его внутренним законодательством. Что-то подобное имел в виду представитель налогового органа, выступавший в заседании ВАС, когда говорил о том, что рассматривает статью 269 Налогового кодекса как основание для установления отношений зависимости – независимости, говоря о формуле расчета коэффициента капитализации. Другими словами, Россия ввела правила установления наличия особых отношений между плательщиками и получателями процентов (пункт 2 статьи 269 Налогового кодекса). На их основе она определяет условно нормальную и избыточную части процентных расходов, дифференцируя порядок их вычета российскими организациями, причем опять же безотносительно того, является ли получателем швейцарский резидент или не является. Поэтому также позволю себе предположить, что статья 269 Налогового кодекса не идет в разрез и с пунктом 3 статьи 24 Соглашения между Россией и Швейцарией.

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 21:45

О статье 7 Налогового кодекса

Как невозможность регулирования внутренних налоговых отношений сосуществует со статьей 7 Налогового кодекса? Не могу согласиться, что статья 7 Налогового кодекса позволяет говорить о том, что нормы налоговых договоров непосредственно регулируют внутренние налоговые отношения. В частности, по той причине, что рассматриваю статью 7 Налогового кодекса как общую трансформирующую норму, переводящую нормы налоговых договоров в нормы внутригосударственного права. Как следствие во внутреннем праве возникают нормы, по форме схожие с нормами налоговых договоров. Самый интересный момент во всем этом – установление содержания этих новых внутренних норм. Нормы налогового договора имеют свои объект и цель, без которых невозможно установление их содержания. После их трансформации во внутригосударственное право содержание новых внутренних норм должно устанавливаться с учетом объекта и цели норм налогового договора. Там, где объект и цель нормы налогового договора предполагают создание новой нормы общего характера, после трансформации нормы налогового договора появляется такая норма общего характера (Ваш пример с расходами постоянного представительства или расходами на рекламу). Там, где не предполагают, трансформированная норма является нормой специального характера, охватывающая собой случаи соответствующие объекту и цели нормы налогового договора (мой пример с термином «проценты»).

Юрий Печенкин

27 ноября 2011 г. в 21:47

О Таможенном кодексе

Не считаю уместным пускаться в рассуждения относительно того, ставит что-то крест на интеграционных процессах или не ставит. В этих рассуждения много политики и мало юриспруденции. Оставаясь в рамках последней, могу лишь сказать, что меня удивляет то, что, заговорив об интеграционных процессах, Вы тут же предлагаете рассмотреть Таможенный кодекс с позиций дуализм-монизм. Полагаю, что подобное рассмотрение, вряд ли, допустимо, поскольку и Таможенный кодекс и многое другое, что появилось благодаря этим самым интеграционным процессам, по видимому, нужно рассматривать с позиции феномена наднациональности.

Андрей Савицкий

11 декабря 2011 г. в 9:33

Насколько я понял, Юрий, все, что выходит за рамки старого публичного международного права, является феноменом. Трансформация и т.п. - это устаревающие концепции. По-вашему получается, что без внесения в НК РФ новой нормы о том, что расходы на рекламу могут не нормироваться, если это предусмотрено СОИДН, норма соглашения (протокола) не будет действовать.

Андрей Савицкий

11 декабря 2011 г. в 9:39

Юрий Печенкин. А как расценивать положение Конституции РФ - национальный режим в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства? (ч.3 ст.62). А ст.14 Конвенции о защите прав человека, давно признано, что налогообложение должно рассматриваться как ограничение экономических прав и свобод (в т.ч. собственности), поэтому статья 14 имеет отношение к налоговой дискриминации. Насчет статьи о недискриминации - она настолько же стара как и международное налоговое право, читайте литературу.

Андрей Савицкий

11 декабря 2011 г. в 9:41

Юрий Печенкин. Вы неверно понимаете положение п.1 ст.24. Данная статья запрещает дискриминацию по признаку гражданства (национальности организаций), а не по резидентству (см. Комментарии к МК ОЭСР, ООН и др.). Естественно , ст.269 сюда не относится.

Андрей Савицкий

11 декабря 2011 г. в 9:45

Юрий Печенкин. п.2 ст.269 - вряд ли правила по установлению "особых отношений", для этого существуют правила о трансфертном ценообразовании и ст.9 (ассоциированные предприятия). Само по себе правило тонкой капитализации в п.2 ст.269 дискриминационно, поскольку применяется, лишь когда получатель прямо или косвенно - иностранная организация. Вот если бы применялось правило, когда получателем процентов была бы любая, в т.ч. российская организация - тогда можно было бы говорить об отсутствии дискриминации.

Андрей Савицкий

11 декабря 2011 г. в 10:12

Юрий Печенкин. Юрий, может я Вас неправильно понимаю насчет "трансформации". Поясните, пожалуйста, как должно применяться положение СОИДН (протокола), которое гораздо шире, например, определяет состав расходов, которые можно учесть, чем национальное налоговое законодательство. Или как должно действовать положение о национальном режиме налогообложения постоянных представительств (ст.24(3) МК ОЭСР). С тем, что пишет о трансформации, в частности, Зименко, нельзя согласиться. Он считает, что для применения национального режима нужно принять новую внутригосударственную норму, позволяющую национальному режиму действовать, т.е. почти дублировать международный договор. Как Вы полагаете?

Юрий Печенкин

11 декабря 2011 г. в 17:17

«Насколько я понял, Юрий, все, что выходит за рамки старого публичного международного права, является феноменом».

Мне не известна категория «старого публичного международного права», но известны современное международное право, классическое международное право и т.д. по мере продвижения от настоящего к прошлому. А, по сему, мне как человеку, неосведомленному о том, что какое-то международное право уже стало старым, а ему на смену уже пришлое некое новое международное право, трудно что-то сказать Вам по этому поводу. Однако мне было бы чрезвычайно любопытно услышать от Вас, что же есть старое и новое международное право. Не в меньшей степени было бы любопытен Ваш готовый рецепт (как я понял, у Вас он уже есть) объяснения природы актов интеграционных образований с позиции некоего нового международного права.

«Трансформация и т.п. - это устаревающие концепции».

Мне стыдно признаться, что я до сих пор продолжаю находиться в неведении о таких значительных изменениях в международном праве. И, учитывая это обстоятельство, не премину воспользоваться тем, чтобы спросить у Вас как человека столь хорошо осведомленного о них, что означает устаревание концепции, какова степень этого устаревания на данное время, позволяет ли имеющаяся степень устаревания отказаться от использования концепции в теории и много ли государств, учитывая это устаревание, отказалось от имплементации международного права на практике.

«По-вашему получается, что без внесения в НК РФ новой нормы о том, что расходы на рекламу могут не нормироваться, если это предусмотрено СОИДН, норма соглашения (протокола) не будет действовать».

А не кажется ли Вам, что исключительно Ваши домыслы. Все, что у меня было сказать по этому поводу, я написал в посте от 27.11.2011, 21:45:28. Если Вам не удалось понять того, что там написано, это еще не является поводом для того, чтобы присваивать мне то, что Вы домыслили.

«Насчет статьи о недискриминации - она настолько же стара как и международное налоговое право, читайте литературу».

Вы уверены, что Вы прочитали и поняли то, что написано в моем посте от 27.11.2011, 18:56:16. Если уверены, то список рекомендуемой Вами литературы только приветствуется.

«Вы неверно понимаете положение п.1 ст.24. Данная статья запрещает дискриминацию по признаку гражданства (национальности организаций), а не по резидентству».

Мне кажется, что прежде, чем давать оценку пониманию других, было бы недурно разобраться с собственным пониманием, предположим, довольно простых вещей, как например, смысл букв, составляющих слова «по мотиву национальности или резидентства». Эти слова Вы, если потрудитесь, можете обнаружить в моем посте от 27.11.2011, 18:58:15.

«Юрий, может я Вас неправильно понимаю насчет "трансформации". Поясните, пожалуйста, как должно применяться положение СОИДН (протокола), которое гораздо шире, например, определяет состав расходов, которые можно учесть, чем национальное налоговое законодательство. Или как должно действовать положение о национальном режиме налогообложения постоянных представительств (ст.24(3) МК ОЭСР)».

Андрей, мне казалось, что тут не просвет кружок, а нечто вроде дискуссионного клуба. У меня нет цели, да и вобщем-то возможности (как у человека, который, говоря словами из Вашего первого поста «ничего не понимает в международном налоговом праве») объяснять эти вещи Вам как человеку, понимающему в международном налоговом праве, по-видимому, все. Я повторюсь, но все, что у меня было сказать по этому поводу, Вы найдете в посте от 27.11.2011, 21:45:28.

«С тем, что пишет о трансформации, в частности, Зименко, нельзя согласиться. Он считает, что для применения национального режима нужно принять новую внутригосударственную норму, позволяющую национальному режиму действовать, т.е. почти дублировать международный договор. Как Вы полагаете?»

Фамилия у Богдана Леонидовича не «Зименко», а «Зимненко». Признаюсь, что пока не читал его двухтомник, хотя купил его некоторое время назад. Быть может осилю во время новогодних праздников.

Забавно то, что, вначале говоря о «старом публичном международном праве», Вы в конце вдруг вспомнили именно его. Он тоже, по Вашему мнению, представитель «старого публичного международного права» и в книгах, написанных в 2009-2010 годах, пишет об устаревающих концепциях? В этом смысле с Вашей стороны гораздо уместнее были бы ссылки на авторов, которые писали, начиная с конца 50-х прошлого столетия и заканчивая серединой нулевых, если Вы, конечно, знаете об их существовании (в «К+» то их, к сожалению или к счастью, нет).

За сим позвольте откланяться

Искренне Ваш Юрий Печенкин

Андрей Савицкий

13 декабря 2011 г. в 12:34

Юрий, Вы неверно поняли смысл моих вопросов. Я ни в коей мере не собираюсь проверять Ваши знания, т.к. презюмируется, что Вы профессионал в международном публичном праве. Поскольку Вы не отвечаете на мои вопросы, сложно понять, а о том ли мы спорим, и есть ли спор вообще. Почему Вы решили, что международный договор о таможенном кодексе тс - это "наднациональное право"?

Андрей Савицкий

13 декабря 2011 г. в 17:19

Юрий, Ваше объяснение в посте 21:45 сложновато для моего восприятия (согласен, что это моя проблема). (Кстати, по ст.7 НК РФ у меня не было вопросов, речь шла о ст.7 СОИДН). Но за словами о "трансформации" и "общих нормах" сложно увидеть ответ на вопрос о том, как нужно применять положение СОИДН, которое предоставляет больше прав налогоплательщику (например, неограниченный размер расходов на рекламу). Нужно вносить изменения в НК РФ или нет? По Зимненко (читал не 2-х томник, а монографию и не усмотрел в ней чего-то инновационного), - нужно. Я не специалист в международном публичном праве, но его позиция вызывает у меня массу вопросов, думал Вы поможете в их уяснении. Мой тезис прост - для применения "национального режима", например, который действует в отношении постоянных представительств по ряду СОИДН не нужно принимать специальных новых норм, необходимо руководствоваться существующими и применять нормы, адресованные российским организациям, - к постоянным представительствам. Если Вы это именуете трансформацией, то я не спорю. А вот вопрос о том, что делать с конструкциями, неизвестными российскому правопорядку, которые используются в СОИДН и особо не раскрываются, остается открытым. Как Вы, Юрий, полагаете, чем нужно руководствоваться для определения концепции "бенефициарного собственника/владельца", используемой в ст.ст.10-12 СОИДН, если она не раскрыта (кроме соглашения с Турцией) в них и в НК РФ?

Андрей Савицкий

14 декабря 2011 г. в 8:38

Юрий, по ст.24(1) соглашения все я правильно прочитал. Неверно, что данный пункт запрещает дискриминацию по "мотиву национальности ИЛИ РЕЗИДЕНТСТВА". Он запрещает дискриминацию только по признаку гражданства (национальности - для организаций), а не резидентства. Резиденство как раз указано в качестве ситуации, в которой должны находится гражданин одного государства и гражданин другого, чтобы установить, есть ли дискриминация по национальному признаку. Т.е. по стандартной модели ст.24(1) МК ОЭСР, ООН и США, как это подтверждено Комментариями, не является запрещенной дискриминацией различное налогообложение резидентов и нерезидентов. Дискриминацией будет признаваться различное налогообложение двух резидентов одного государства, один из которых будет гражданином первого государства, а другой - гражданином второго государства. Критерий недискриминации - резидентство - существует, но применяется лишь в 7 соглашениях РФ.