Логин или email Регистрация Пароль Я забыл пароль


Войти при помощи:

Аналитика / Интервью / Прецедент: подсказка или указка?

Прецедент: подсказка или указка?

Какое значение в российской судебной системе может иметь прецедент? Какие вопросы должны обсуждаться, если сегодня признается необходимость прецедентного права в России? Об этом в интервью газете «эж-ЮРИСТ» рассказала заместитель Председателя Конституционного Суда РФ в отставке, советник Конституционного Суда РФ, заслуженный юрист РФ, профессор Тамара Георгиевна МОРЩАКОВА

30.04.2010
ЭЖ «Юрист»
Автор: Оксана Бодрягина, «эж-ЮРИСТ»

Вопрос о том, быть ли России страной «прецедентного» права, вновь стал одним из наиболее обсуждаемых после выступления Председателя ВАС РФ Антона Александровича Иванова на Третьих Сенатских чтениях. Тамара Георгиевна, действительно ли до окончательного перехода к системе прецедентного права остался один шаг, как заявляет глава ВАС РФ?

— Наша страна не может стать «окончательно прецедентной», поскольку в ней действует статутное право. Чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т.е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем.

Дело в том, что развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает. На первых этапах неразвитого государства страна без статутов создает свою правовую систему через прецедентное право, затем постепенно прецеденты дополняются законодательным регулированием. Если же статутное право уже существует, то оно никак не может превратиться в правовую систему, основанную на прецеденте. Так что говорить об окончательном переходе к системе прецедентного права не совсем корректно. Правильнее было бы сказать так: на сегодняшний день в России действует статутное право, и в то же время мы стремимся в своей правовой системе иметь элементы прецедентного права.

— Зачем стремимся? Чего нам не хватает?

— Для начала необходимо сказать: основное свойство прецедента заключается в том, что решение суда по одному делу определяет решения судов по другим делам, т.е. обладает определенной обязательной силой, которая заставляет следовать образцу, появившемуся при решении одного дела,  в остальной практике. Плохое это свойство или хорошее? Хорошее, потому что нельзя разным судам, решая принципиально одинаковые вопросы, выносить различные решения. И у нас это необходимо просто потому, что Конституция РФ провозглашает равенство всех перед законом и судом. Применяя один и тот же закон к однотипным случаям, мы должны получать аналогичные, т.е. предсказуемые решения. Следовательно, уже из равенства перед законом и судом вытекает такое необходимое правовое последствие, как равнозначность юридических решений при применении закона к однотипным случаям.

Что нам добавляет прецедент? Найти какую-то нишу для прецедентного права можно просто потому, что закон по своей природе не бывает максимально полон. И причина не в том, что законодатель плох, хотя и его недостатки могут приводить к несовершенству закона. Дело в том, что формулирование правил и норм в абстрактной форме не позволяет учесть всю конкретику правоотношений. Законодатель не может предвидеть все нюансы, которые могут возникнуть в тех или иных правоотношениях, поэтому норма воплощается в наиболее абстрактной форме. Случай же всегда конкретен.

Молодой Карл Маркс, исследуя философию правоприменения, писал: «Случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично». Иными словами, суждение, которое должно быть выведено относительно конкретного единичного случая на основе всеобщего закона, проблематично. Есть много неопределенных моментов, которые приходится восполнять с помощью судейского убеждения и интерпретации закона. И поскольку субъекты судейской интерпретации многочисленны, то и она сама может быть различной. В этом смысле нам помогает прецедент, если таковым мы называем выработку судом правовой позиции по толкованию нормы. Здесь имеется в виду суд высокого уровня.

Хотя прецеденты обычно складываются через решения судов на низшем уровне, которые рассматривают дела, нарабатывают практику, постепенно поступающую в вышестоящие инстанции для проверки. И либо находят там подтверждение, либо нет. В первом случае практика может приобрести значение прецедента, на который должны ориентироваться все другие суды, рассматривающие аналогичные дела. Суть прецедента с этой точки зрения заключается в обязательности позиции высшего суда для нижестоящих.

— Разве сейчас такой обязательности нет?

— Существуют, по крайней мере, две формы, обеспечивающие обязательность позиций вышестоящего суда для нижестоящих. По конкретному делу ясно: если судебный акт отменен или одобрен вышестоящим судом, то это обязательно для данного дела. Но любое такое решение по конкретному делу, в котором вышестоящий суд согласился или не согласился с решением нижестоящей инстанции, является ориентиром для судов при рассмотрении других дел. Суды, если решение отменено, понимают, что и другие подобные дела так решать нельзя — с этим тоже не согласятся. И в этом смысле разумная позиция судов состоит в признании реально существующей обязательности высказанной по одному делу позиции вышестоящего суда также при рассмотрении других дел. 

Однако есть еще более строго закрепленная в процессуальных нормах формальная обязательность. Например, в АПК РФ прямо записано, что содержащееся в позиции вышестоящего суда толкование закона обязательно для нижестоящего суда, при нарушении же единообразия в толковании и применении закона, а значит, при отступлении от позиции высших судов, судебный акт подлежит отмене. Более того, обосновываются как конституционные полномочия высших судов — Верховного и Высшего Арбитражного — их разъясняющие судебную практику указания о том, как применять тот или иной закон исходя не из обстоятельств какого-то конкретного дела, а из всей практики в целом. Эти разъяснения приобретают характер, я бы сказала, квазинормативный: высшие суды формулируют данные разъяснения как общую норму, и отклоняться от них нельзя.

Антон Александрович Иванов называет содержащие такие разъяснения постановления пленумов высших судов почти прецедентом и считает, что благодаря им мы находимся на полпути к прецедентному праву. Причем эти постановления, с его точки зрения, имеют даже большую обязательность, чем прецедент. И Антон Александрович в определенном смысле прав, поскольку постановления ориентируют не только суды и обращены к более широкому кругу субъектов, следующих данным обязательным указаниям (например, налоговым, следственным органам и т.д.).

Недостаток такого рода указаний в сравнении с прецедентом, по моему мнению, заключается как раз в том, что они не привязаны к обстоятельствам конкретного дела и сформулированы почти как норма закона, а высшие суды практически заменяют собой законодателя и занимаются нормотворчеством. Причем если любую правовую норму, изданную правительством либо законодателем, можно проверить в суде, то указания пленумов высших судов проверить нельзя. Вместе с тем в российской практике существует достаточно много таких указаний, которые, по сути, являются неверными.

— Тамара Георгиевна, пожалуйста, приведите примеры подобных неверных указаний.

— Вот очень красочный, с моей точки зрения, пример. Установлена уголовная ответственность за различные экономические преступления, где криминализирующим признаком является крупный размер причиненного ущерба или полученного дохода, т.е. от размера последнего, собственно говоря, зависит, будут ли вообще действия признаны преступными либо должны ли они квалифицироваться как более тяжкое преступление и соответственно наказываться более сурово. А в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ говорится, что размер дохода от преступной деятельности (по смыслу уголовного законодательства) включает не только прибыль, но и весь объем расходов, произведенных для ее извлечения. Разве это верно? Даже если предположить, что человек действительно получил крупный доход преступным путем, допустим, в результате незаконной предпринимательской деятельности, почему он должен отвечать в уголовном порядке за весь объем обращающихся в ней средств, включая понесенные им собственные затраты? Что делать с таким разъяснением, где фактически дается нормативное определение признаков состава преступления, которые могут — согласно Конституции — определяться только законом и ничем больше? 

Еще один пример, который касается уголовной ответственности за такое тяжкое преступление, как убийство, сопряженное с разбоем. Если бы УК РФ предусматривал ответственность за убийство и ответственность за разбой, то очевидно, что убийство, сопряженное с разбоем, мы квалифицировали бы по двум соответствующим статьям. Но УК РФ в определенной части статьи об убийстве предусматривает уже «соединенное» преступление — убийство с таким квалифицирующим признаком, как сопряженность с разбоем. То есть этим составом уже охватываются признаки объективной стороны двух деяний. При этом УК РФ содержит также еще другой состав преступления — разбой, где в качестве квалифицирующего признака пре-дусматривает разбой с применением такого насилия, в результате которого наступила смерть человека. В том, что в уголовном законе существует такая ситуация, в первую очередь виноват законодатель: он не имеет права описывать фактически одни и те же действия под разными названиями в статьях о двух видах преступления, так как это неизбежно порождает произвол в судебной практике. Что делать правоприменителю, какую статью выбрать для квалификации преступления?

Пленум Верховного Суда РФ дает следующее разъяснение: случаи, когда имеется деяние, где убийство сопряжено с разбоем или соответственно разбой — с причинением смерти, нужно одновременно квалифицировать по двум статьям. Получается, что применительно к одной и той же совокупности действий мы применяем нормы, дважды закрепляющие ответственность за нее как за разные преступления. Это очевидное нарушение всех принципов уголовной ответственности, в том числе и запрета наказывать дважды за одно и то же преступное деяние.

И подобных примеров немало, причем их нельзя оспорить. Почему? Потому что обжаловать такое постановление пленума в Конституционном Суде невозможно. Обязывающая всех судей правовая позиция, которую вырабатывают высшие суды, оказывается непроверяемой. Представляется, что риск ошибок может быть меньше, если высшие суды будут формулировать свои позиции по толкованию закона в решении по конкретному делу, а не по обобщенной практике.

— Представить, что прецедент будет подходить ко всем, пусть и схожим, делам, трудно. А если у суда не получится уложиться в шаблон?

— Суд при рассмотрении дела, безусловно, может оказаться в ситуации, когда сформулированный высшим судом прецедент не будет подходить к конкретному случаю. Что делать — не обращая внимания на отличия, применить прецедент и спать спокойно, не боясь претензий вышестоящего суда? Или учесть особенности конкретного дела и, отклонившись от прецедента, вынести справедливый судебный акт? Пока способ «отклониться» у нас не стоит на повестке дня.

В странах прецедентного права каждый судья при всем уважении к прецеденту имеет право не следовать ему и мотивировать, почему этот прецедент не может быть применен в конкретном случае. У нас же сейчас прецедент предлагается для того, чтобы все действовали одинаково, а если кто-то «отклонился от курса», следует проверить, не свидетельствует ли этот случай о недобросовестности судьи или коррупционности его поведения. Как решить спор между обязательностью железобетонного прецедента и конкретным убеждением судьи? Механизм для разрешения этого спора не обсуждается.

Если просто взять и объявить, что прецедент обязателен, то мы придем к достаточно автоматическому исполнению того, что велели высшие суды. И здесь мы сталкиваемся с проблемой соотношения убеждения судьи с его обязанностью подчиниться прецеденту. Более того, появляется проблема соотношения понятий «независимость суда» и «подчинение прецеденту».

Возникает и еще одна коллизия. Вся система разделения властей, с моей точки зрения, основана на исключительном монопольном полномочии суда проверять подлежащую применению норму. Законодатель ее создал, но суд, прежде чем применить норму, должен убедиться в качестве ее содержания. И это вытекает из Конституции РФ, где написано, что суд подчиняется закону. Если какая-либо норма не соответствует Конституции и закону, суд, считая ее сомнительной, подчиняться ей не должен. А как быть с прецедентом? Суд не проверяет прецедент на соответствие Конституции и закону? Очевидно, что нет, потому что судья знает, что если он проверит и не согласится с прецедентом, то он получит отмену своего решения, что может закончиться для него лишением статуса.

— Тезис Вторых Сенатских чтений, где Вы выступали с основным докладом, — без независимой судебной власти нельзя обеспечить верховенство права. На Третьих Сенатских чтениях прозвучал другой тезис: принцип правовой определенности — более высокая ценность, чем независимость судьи. Тамара Георгиевна, хотелось бы услышать Ваш комментарий.

— Думаю, так можно было сказать только при условии, что независимость отождествляется с возможностью произвола, когда действует принцип «как хочу, так и ворочу». Потому что, если говорить в строго конституционном смысле, судья независим и подчиняется только Конституции РФ и закону, и тогда независимость выше правовой определенности. Однотипность решений по сходным делам (именно в этом выражается правовая определенность) может быть по своему содержанию антиконституционной. 

Несомненно, я за правовую определенность, но только тогда, когда она имеет правовое содержание, а не состоит из неверных решений. Иначе что судья пишет в качестве мотива отказа, когда он единолично рассматривает надзорную жалобу, где гражданин указывает на неправильное решение по его делу? Что устранение ошибок привело бы к нарушению принципа правовой определенности?

— Как, на Ваш взгляд, защититься от идущих вразрез с Конституцией РФ прецедентов?

— Способ исправления прецедента, если он не соотносится с общими принципами права и требованиями Конституции РФ и не воплощает их, пока не установлен.

Можно представить несколько таких способов. Возникли спорные вопросы при применении одних и тех же норм права? Могут собраться пленумы высших судов и разрешить этот конфликт. Появились сомнения в том, что прецедент нарушает конституционные принципы? Должна быть расширена компетенция КС РФ, перед которым можно поставить вопрос о проверке на соответствие Конституции РФ сложившегося в качестве прецедента толкования закона, в том числе данного и в разъяснениях высших судов, в которых формулируются обязательные для исполнения нижестоящими судами правила. Но такие механизмы должны быть признаны, для чего в некоторых случаях потребуется пополнить конституционную компетенцию судов, закрепленную в Основном законе.

Хотя с моей точки зрения, несмотря на то что это прямо не оговорено в Конституции РФ, и сейчас Конституционный Суд может проверять постановления пленумов высших судов. Последние настаивают на том, что их постановления являются обязательными. А раз эти постановления содержат квазинормы, то их следует проверять в КС РФ. Называется ли при этом документ законом или нет, роли не играет. Тем более что и закон проверяется исходя из смысла, придаваемого ему судебной практикой.

Такой опыт имеется у венгерского Конституционного Суда. Обратившись к своему Верховному Суду с вопросом, являются ли директивы последнего обязательными, и получив утвердительный ответ, Конституционный Суд признал их предметом своей проверки.

У нас же жалоба в КС РФ на постановление пленума высшего суда принята не будет. И подобный случай уже имелся применительно к нормам, о которых мы говорили выше, где в двух статьях УК РФ устанавливается наказание за одно и то же действие. В свое время КС РФ данный вопрос проверял и определил, что решение этого вопроса — дело правоприменительной практики. Тогда получается, что практика высших судов остается бесконтрольной (даже тогда, когда она не применяет норму, а формулирует новую).

— Кто, на Ваш взгляд, должен нести ответственность за неправомерный прецедент? Или, напротив, за то, что прецедент, который может спровоцировать невыгодные кому-то аналогичные иски, не был создан?

— Ставить вопрос об ответственности за прецедент, как и за судебное решение, нельзя. Судье всегда нужно обладать достаточной смелостью, чтобы применительно к ситуации, описанной в известных словах о том, что «случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично», найти правильное решение. Поэтому судье, который принимает конкретное решение по собственному убеждению, нужно быть уверенным, что за мотивированные убеждения его не будут преследовать. Это его иммунитет — отсутствие ответственности за существо решения, как и за прецедент. 

Однако это не означает, что нам нужно подчиняться неправильным решениям, неправомерным прецедентам. В системе судебной власти главная ответственность реализуется путем применения правовосстановительных санкций: если неправильным судебным решением, в том числе и прецедентом, нарушено чье-то право, то оно обязательно должно быть восстановлено независимо от того, кто принял решение (создал прецедент). Правовосстановительные санкции выражаются в корректировке неверных судебных актов. Судебная система отвечает за свои ошибки перед гражданами, права которых она не защитила. Как отвечает? Путем движения дела по инстанциям должны быть обеспечены отмена неправильного решения и восстановление нарушенных судебным актом или прецедентом прав.

Другой вопрос, если речь идет о служебном проступке или тем более об уголовном преступлении при принятии неправильного решения (прецедента), за которые нужно карать по всей строгости.

— В качестве достоинства прецедента называется снижение давления на судей и уровня коррупции. На что оппоненты заявляют, что все имеет свою цену, и нужное прецедентное решение тоже…

— Закон и без прецедента должен применяться единообразно. Если вдруг одними судами он применяется так, а другими иначе, то это тоже, согласитесь, сигнал какого-то давления — либо денежного мешка, либо власти. В этом смысле ничего нового не добавляется. 

То, что создание определенного прецедента может стать целью незаконно действующих лоббистов, как сейчас создание нормы закона, — бесспорно. Кто-то может продавить закон, кто-то продавит и прецедент. Поэтому, считаю, прецедент ничего не добавляет в борьбе с коррупцией. Лоббирование путем недозволенных методов будет возможно как по отношению к закону, что мы имеем сегодня, так и по отношению к прецеденту. Другое дело, что в парламенте должны существовать нормы, определяющие законные пути лоббирования. У нас правила лоббизма (а это вполне нормальное явление в парламентской практике) не зафиксированы. В судах же он недопустим.

Применительно к суду, кроме того, налицо вот какой положительный момент — оказать влияние на судейскую коллегию труднее, чем на депутатский корпус, поскольку это профессионалы-юристы. Депутаты порой, надо признать, не совсем понимают неразумность (с чисто юридической точки зрения) принимаемых решений. Судья же — профессионал своего дела. Хотя мы знаем случаи, когда и «профессионалы» склонны поддаваться влиянию. Так что такой сдерживающий фактор, как профессионализм, не такая уж стопроцентная гарантия. Тем не менее профессиональные знания в большей мере могут удержать от неверного поступка.

— Тамара Георгиевна, как Вы оцениваете предложение отбирать дела и ввести так называемый национальный фильтр, для того чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела?

— Национальный фильтр или какой угодно фильтр возможен и нужен, однако он должен быть определен исключительно законом. В АПК РФ такой фильтр сейчас определен. Кодекс позволяет в надзорном порядке рассматривать только те случаи, когда вынесенное решение расходится с практикой и нарушает тем самым единство правоприменения, когда решение имеет значение для не-определенного круга лиц, нарушает международные обязательства по правам человека или когда мешает пересмотреть другой судебный акт, основанный на таком решении. Если фильтр определяется субъективной оценкой «важно — неважно», тогда это не что иное, как дискриминация и произвол. В этом случае высший суд престает быть эффективным средством правовой защиты, поскольку отсутствует один из основополагающих признаков эффективности — производство может быть возбуждено по инициативе заинтересованного участника, а не должностного лица во всех случаях, когда иначе восстановление нарушенных прав невозможно. 

Проводить здесь аналогию с КС РФ и ЕСПЧ не совсем корректно. ЕСПЧ отбирает, продолжая оставаться при этом органом защиты, все случаи, где есть нарушение права или существенное нарушение права, которое не может быть восстановлено без решения Европейского суда. КС РФ обязан принимать все жалобы, если они отвечают установленным на законодательном уровне формальным требованиям: закон применен в конкретном деле и данным законом нарушены конституционные права.

— Почему именно сейчас возродилась дискуссия о прецедентном праве в России?

— Здесь прослеживаются совершенно прагматические цели, и о них Антон Александрович Иванов сказал. Когда речь идет об отборе дел, о национальном фильтре, то здесь прежде всего решается организационная задача — облегчить деятельность высших судов. 

Но проблема толкования нормы права, которая всегда не полна и абстрактна, не снимается, как и проблема, кто, собственно, будет эту норму толковать. Нужно определить ориентиры толкования, установить способы его корректировки и преодоления коллизии между обязательностью такого толкования и принципом независимости суда.

С моей точки зрения, толкование применяемого права — главная задача именно нижестоящих судов, рассматривающих конкретное дело. Если бы можно было установить такой автомат, который заранее абстрактно знает, как нужно применять закон к любому случаю, то правосудие давно было бы автоматизировано. Но это невозможно.

— Каковы Ваши прогнозы, найдет ли вопрос о прецеденте поддержку в Администрации Президента?

— Сказать о судьбе дискуссии трудно, поскольку здесь есть много субъективных обстоятельств. Думаю, что чисто юридическая дискуссия по данной теме маловероятна и малоэффективна — ее результат предопределен уже сложившимися позициями юристов, по-разному оценивающими плюсы и минусы прецедентного права и его возможности у нас.

Больше волнует судьба других предложений — по поводу, например, объединения трех высших судов в единый суд… Такие зигзаги конституционного развития не могут иметь легковесные основания, иначе это напоминало бы неадекватное применение гильотины.

Разместить:
Салимжан
29 апреля 2010 г. в 9:28

Полностью разделяя суждения Тамары Георгиевны в интервью, особо благодарю ее за приведенные слова молодого Карла Маркса: «Случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично»,- которые актуальны по сей день...

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться