Про опционы, дедлоки и интерпренерский дух

- Так называемый антирейдерский законопроект корректирует многие нормы корпоративного и процессуального законодательства. Привлекались ли к его разработке процессуалисты, судьи арбитражных судов и судов общей юрисдикции?

- При подготовке антирейдерского законопроекта вся та часть, которая затрагивает АПК РФ, была фактически переписана судьями и специалистами ВАС РФ. Еще года два-три назад была создана специальная рабочая группа под председательством Т.К. Андреевой (зампредседателя ВАС РФ, курирующая вопросы процесса. - Прим. ред.), которой правилась буквально каждая статья, конструкция, все вплоть до запятой. Поэтому все поправки, которые вносятся в АПК РФ, по большому счету вписаны, инкорпорированы, двадцать раз обсуждены и сведены именно процессуалистами. С ВАС РФ был налажен хороший диалог, и самое главное здесь - подход, который настраивал на результат.

ВАС РФ  в свое время рассылал, насколько я знаю, по судам первой инстанции, апелляционным и даже, если не ошибаюсь, кассационным судам опросник, где предлагалось высказывать свое мнение по готовящимся поправкам в АПК РФ. И многие суды откликнулись. К примеру, большие развернутые отзывы были получены от Арбитражного суда г.Москвы, Арбитражного суда Свердловской области и от ряда апелляционных и кассационных судов. Поэтому говорить о том, что поправки в процессуальное законодательство готовились людьми, далекими от процесса, мягко говоря, безответственно.

Более того, юристы, которые постоянно работали над законопроектом, так или иначе связаны с представлением интересов клиентов в судах, так что все мы, что называется, не с Луны свалились, сами являемся судейскими юристами или адвокатами. Просто мы стоим по другую сторону и несколько иначе  видим ситуацию.

С точки зрения процесса некоторым недостатком законопроекта, на мой взгляд, является скорее то, что ряд идей, которые предлагались изначально, либо казались излишне радикальными, либо, наоборот, такими, которые вроде всем и хотелось бы отразить в законопроекте, но никто не знал как.

- А какие идеи не удалось воплотить в жизнь? 

- К примеру, вопрос об объединении нескольких дел, если они приняты к производству с соблюдением правил подведомственности и подсудности в разных арбитражных судах. Скажем, когда один истец предъявил корпоративный иск в один суд, например, в Москве, а другой истец - связанный с первым иск о правах на недвижимое имущество где-нибудь еще, допустим, в Калининградской области.

Для подобных вещей предлагалось прописать некую конструкцию, которая бы позволяла соединять дела даже из разных арбитражных судов первой инстанции. Но когда ее наложили на текущую ситуацию с применением АПК РФ, на практику конституционного судопроизводства и ЕСПЧ, то получилось, что такие вещи для наших судов из области фантастики. Поэтому предложение и не реализовали.

- Это предложение забраковали совсем или просто отложили?  

- Боюсь, что подобное предложение вряд ли будет когда-либо реализовано. Данный вопрос обсуждался еще в 2002 году при принятии нового АПК РФ, и тогда об него «сломали зубы» многие процессуалисты, как, собственно, и сейчас.  Все понимают, что есть такая проблема, но как ее решить - большой вопрос. Если вернуться к поправкам в АПК РФ, связанным с приостановлением или соединением дел, то там всюду говорится о делах в рамках одного суда. Однако это решение для корпоративных споров является половинчатым. Достаточно компании-мишени в корпоративном споре перерегистрироваться в другой субъект РФ,  по другому адресу,  и все или значительная часть  споров утекут туда.

 

- В проекте многие вопросы регулируются путем установления законодательных запретов: на предъявление определенного иска, на восстановление пропущенного срока давности и т. п. Например, в предложенной редакции ст. 26 Федерального закона «О рынках ценных бумаг» указывается, что после регистрации выпуска иски об обжаловании решений о размещении, решения о выпуске, о регистрации выпуска допускаются только одновременно с заявлением требования о  признании выпуска недействительным. Более того, ряд норм прямо предписывает судам отказывать в определенных исках при наличии определенных обстоятельств (по искам об оспаривании крупных сделок и сделок с заинтересованностью, если не доказано наличие убытков акционера, если другая сторона не знала о пороках сделки и т. п.). Считаете ли Вы принятие для каждой конкретной ситуации частного запрета на то или иное конкретное действие эффективным методом регулирования? 

- Действительно, запретов много. Но изложить их простыми словами в законе в виде общей идеи чрезвычайно сложно, фактически невозможно. Исходя из опыта последних 15 лет можно сказать, что если они будут прописаны в виде некоей идеи или принципа, без конкретных смысловых цепочек, то эту идею или принцип можно будет обойти, что называется, на раз либо кто-то их обязательно неправильно поймет. Поэтому корпоративное и все гражданское законодательство становится все более детальным. Если угодно, это законодательство содержательно превращается в инструкцию, как в Европе или Америке. Применительно к обозначенной идее она выписана в законопроекте для каждого конкретного института и для каждой конкретной организационно-правовой формы.

Естественно, реализация данных механизмов влечет, как говорят экономисты, увеличение издержек. Если раньше легко было крушить каждый юридический факт, входящий в тот или иной набор юридических фактов корпоративного права, по отдельности, то теперь возможности подобного оспаривания сокращаются. Оно становится дороже, сложнее и зачастую просто невозможным. Поэтому здесь можно  говорить о некотором закручивании гаек.

Более того, отдельные коллеги высказывали опасение (и я, наверное, с их точкой зрения соглашусь), что закон, возможно, местами даже отчасти перегибает палку - делает всё таким запретительным и невозможным, что в отдельных случаях может привести, наоборот, к нарушению прав тех, кто будет не в состоянии располагать необходимыми ресурсами. Соответственно так или иначе будут нарушаться чьи-то права. Но так уж строится все правовое регулирование: когда есть одна крайность, ее нужно переломить, а потом делать тонкую настройку.

В качестве примера могу привести законодательство о банкротстве. В 2002 году приняли жесточайший закон, который фактически сделал неработающими любые реабилитационные процедуры. Приняли его просто для того, чтобы через банкротство не воровали чужой бизнес. Прошло несколько лет, ситуация стала более спокойной, и сейчас всерьез актуализируется дискуссия о том, чтобы этот закон несколько «ослабить» и либерализовать. То же самое и здесь: после подобного перегибания палки будут, видимо, некие послабления, может быть, на законодательном уровне или на уровне судебно-арбитражной практики, но уже в рамках новой матрицы. Поэтому соглашусь, что характер поправок запретительный и жесткий, но это стадия сейчас необходимая.

- Не окажется ли так, что частные запреты будут быстро обойдены новыми способами, которые придется снова «затыкать» новыми частными запретами и антирейдерскими пакетами, и так бесконечно? 

- Понятно, что все дырки не заткнешь, причем в любом праве. Наши «умельцы» - самые умелые в мире и придумают новые варианты обхода. Вопрос опять же в цене и в издержках. Если обходится на раз и это доступно всем и вся, то желающих подзаработать на каких-то «сомнительных» схемах будет достаточно много. Если предметное поле для недобросовестных практик сужается, издержек становятся больше, входные барьеры выше, то, естественно, желающих становится меньше. Понятно, что всех «умельцев» это с рынка незаконных переделов корпоративной собственности не устранит, как и не искоренит всех подобного рода приемов, но так уж строится правовое регулирование.

Вполне возможно, будут новые инициативы. Надеюсь, что вместо очередных антирейдерских законопроектов они будут представлять собой единичные поправки о более детальном разрешении именно корпоративных споров, а не вот таких полукриминальных вещей, которые есть сегодня.

Для меня совершенно очевидно, что в ближайшее время законодатель будет задумываться о том, чтобы провести тонкую настройку корпоративного законодательства в части дедлоков (от англ. «deadlock» - тупиковые ситуации. - Прим. ред.), применительно как к АО, так и к ООО. О чем идет речь? Скажем, есть в АО два участника 50 на 50 (или 4 по 25, или 3 по 1/3), которые не могут избрать гендиректора. Ситуаций таких, как показывает судебно-арбитражная практика, масса. И именно здесь законодатель должен сказать, как быть, если участники не могут договориться.

Относительно ООО у нас есть конструкция исключения одного участника из общества. Если кто-то своими действиями создает, как говорит ст. 10 Закона об ООО, невозможность деятельности ООО, то такого участника можно исключить. А в отношении АО и этого нет. Там действует принцип «если ты акционер, то тебя и «подвинуть» из подобного общества нельзя». При этом акционером в АО может быть участник с мизерным процентом, но тем не менее его позиция может порождать дедлок. Взять, к примеру, одобрение сделок с заинтересованностью. Миллионная доля процента может оказаться контролирующей, и если нужно одобрить сделку, то хочешь не хочешь, а придется советоваться с миноритарием. В противном случае можно получить иски.

Эти вещи из разряда тонкой настройки корпоративных конфликтов, а не те, с которыми мы боремся и которые лежат на грани уголовщины.

- Ряд поправок направлен на реализацию идеи о том, что оспаривание решения, которым  была одобрена сделка, не «порочит» саму эту сделку. А могут ли аргументы о «пороках»  решения быть заявлены в ходе спора о недействительности сделки?

- Тут нужно разделять две ситуации. Предположим, у нас есть решение общего собрания акционеров, одобряющее сделку. По новой редакции Закона об АО истцы, если они хотят развалить сделку, будут сразу заявлять два требования. Иначе им сложно будет доказать, что сделка действительна до той поры, пока действительно решение. И наоборот, если оспаривать только решение и не трогать сделку, решение может «полететь», а сделка будет действительна. Поэтому по общему правилу требования должны соединяться.

Почему нужно соединять? Решение общего собрания акционеров является сейчас «оспоримым», за редким исключением, которое описано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19. Там впервые создали эту конструкцию, условно называемую ничтожным решением общего собрания акционеров. Скажем, кто-то «на коленке» написал протокол общего собрания акционеров АО «Ромашка». Но все понимают, что это блеф и никакого решения нет. Спрашивается, нужно ли бежать в суд и оспаривать его? ВАС РФ сказал, что если такого собрания не было, то и решение недействительно, причем его отдельного оспаривания не требуется. Вот сейчас такая конструкция «ничтожных» решений общего собрания акционеров появилась в новой редакции Закона об АО. Поэтому если речь идет о таких «ничтожных» решениях, то можно ограничиваться оспариванием только одной сделки, а заявляя иск, сказать между делом, что само решение «ничтожно» и его не нужно оспаривать, поэтому, собственно, отдельный иск не заявляется.

Если же решение не «ничтожное», то чтобы добиться своей цели, в любом случае нужно заявлять два требования в рамках одного иска. А два требования - это фактически две группы доводов. Нужно аргументировать, почему решение недействительно (потому что допущено существенное нарушение - например, не позвали акционера на собрание, - которое влечет недействительность такого решения). Поскольку решение было недействительное, то и сделка в общем-то недействительная, так как она не одобрена в надлежащем порядке, как того требует закон. Кроме того, сделку скрывали, поскольку она, например, была совершена по значительно меньшей цене, чем она могла быть совершена, и явно невыгодна для общества. Следовательно, нарушаются права акционера.

Поэтому, выдвигая две группы аргументов, истец будет достигать двойной цели: он и этот юридический акт нивелирует, и тот. Другой вопрос, что суд может удовлетворить одно (из двух заявленных) требование по поводу признания недействительным решения собрания, а сделку оставить в силе, например если сделка ничего не нарушает, когда, скажем, она совершается на рыночных условиях. И здесь тоже достигается некий баланс, тонкая настройка, так как можно разводить разные ситуации. Сделка плохая - она «полетит», хорошая - останется.

- В чем смысл изменений, вносимых в п. 11 ст. 21 Федерального закона об ООО, о порядке сделки с долями? 

- Когда была принята ныне действующая редакция Закона об ООО, которая действует, напомню, с 1 июля, там говорилось о сделке, направленной на отчуждение доли. Многие практикующие юристы тут же подняли шум - как быть со сделками, которые не предполагают мгновенной передачи доли. Предположим, некий опцион. Участник договаривается, что он продаст долю. При этом сделка может быть исполнена, к примеру, через два года, например, при условии, что будет хорошая погода 20 июля 2011 года. Здесь доля не переходит, однако какая-то сделка по поводу сделки уже есть.

Возник вопрос: имеют ли такие сделки  право на существование и как их удостоверять? Одни считали, что их можно совершить без нотариального заверения, другие - сделку нельзя совершить в принципе, а третьи - можно совершить, но только с нотариальным удостоверением.

Сейчас, когда готовились комментируемые антирейдерские поправки, законодатель предложил этот момент скорректировать: если право на долю переходит сейчас, то необходимо нотариальное удостоверение, а если когда-то потом и при каком-то условии, то либо сделки не удостоверяются, либо сделки удостоверяются в упрощенном порядке. Нотариусы (а было несколько публикаций со стороны представителей нотариальной общественности по этому поводу) стали вроде бы говорить, что они не настаивают на том, чтобы все сделки с долями нотариально удостоверялись.  Но когда поправки уже в новую версию Закона об ООО пошли в Думу, неожиданно было принято решение, что любая сделка по поводу доли (неважно, когда она совершается) подлежит нотариальному удостоверению.

- Почему так произошло?  

- Возможно, это некоторое влияние нотариального сообщества, пожелавшего таким образом расширить себе рынок. Хотя нотариусы и сами порой не знают, как эти сделки удостоверять и что проверять. Появляются разъяснения, где говорится о том, что если кто-то продает долю, то нужно  проверить сделку на предмет соответствия антимонопольному законодательству, проверить соблюдение преимущественного права, проверить соглашение акционеров, устав, есть ли согласие супруга или супруги, нет ли тут аффилированных лиц и т.д. Одним словом, проверять всю историю доли от времен царя Гороха.

Изначально, когда эта норма конструировалась, точка зрения была прямо противоположная. Хотели сказать, и в общем-то сказали (просто, как это часто бывает у нас, отдельные специалисты пытаются прочитать что-то иное), что нотариус проверяет один простой вопрос - правомочен ли владелец доли отчуждать ее или нет. А какие соблюдены антимонопольные нормы, преимущественные права, извините, не дело нотариуса. Нотариусы, дескать, опасаются, что если не будет тщательной проверки, то их засудят, привлекут к той самой ответственности, которая была ужесточена Законом №312-ФЗ. Но для этого нужно «складывать» соответствующую практику, а не фактически останавливать оборот и умножать издержки компаний и их участников, которые вынуждены приносить кипу подтверждающих документов, а в противном случае  - платить более высокую цену за сделку.

Повышая плату, нотариусы, естественно, косвенно страхуют свои риски. И это вполне понятная в принципе рыночная ситуация, которая работает во всех правопорядках. За границей нотариус при удостоверении дорогостоящей сделки много за нее берет, потому что он знает степень риска.

Но у нас сейчас в этом смысле довольно дикий рынок. И пока практика не устоялась, юристы, занимающиеся подобными сделками, будут страдать. Остается только пережить текущую ситуацию, не усиливать конфронтацию, чтобы дойти до реализации той идеи, которую хотелось донести. А идея была, повторюсь, достаточно проста: нотариус должен смотреть только на титул. Титул есть, дальше функция нотариуса - быть свидетелем при совершении сделки. Проверил, что человек был, что он дееспособен, вправе отчуждать - и все. Больше нотариуса ничего не должно волновать. Соответственно не может и не должен нотариус привлекаться и к ответственности за что-то большее.

Кстати, есть вероятность того, что эту поправку «обессилят». ВАС РФ осенью собирается принять постановление пленума по практике применения новой редакции Закона об ООО, где, может быть, разъяснит, что сделки, которые направлены на непосредственную передачу доли сейчас или в скором времени, нотариально удостоверяются, а, скажем, опционы, нет. Поживем - увидим...

- Следующий вопрос о самой, может быть, затасканной в СМИ и тем не менее интересной новелле - коллективном иске. Полагаете ли Вы, что в проекте удалось создать сбалансированный механизм для разрешения подобных споров?

- В первоначальных версиях главы АПК РФ, посвященной групповым искам, процессуалистами и практикующими юристами много что критиковалось. После совместной с судьями переработки этой части главы критики, думаю, будет меньше. Групповой иск - любой иск, где тождество требований больше пяти истцов. Это нововведение нужно рассматривать вкупе с поправкой, меняющей толкование понятия института соистцов.

Сейчас соистцами являются только те лица, которые вместе предъявили иск. А вот если двое предъявят иск, а у третьего будет точно такое же требование, то последний не сможет как соистец вступить в процесс. Глупость, конечно, полнейшая, но так в АПК РФ было всегда. Вступить в процесс может лишь третье лицо, заявляющее самостоятельные требования на предмет спора. Но фигура третьего лица имеет интерес, прямо противоположный интересу истцов, и выбивает у них основания для иска.

По новым правилам соистец - это любой истец, отвечающий определенным требованиям и имеющий право вступить в процесс до вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение спора по существу. Когда появляется с одной стороны институт коллективного иска, а с другой корректируется понимание соистца, все становится на свои места. По крайней мере, с точки зрения процесса истцы, которые имеют тождественные интересы, могут выдвигать, в общем,  одно и то же требование. Более того, если суд видит, что сегодня к нему пришли десять заявителей и из материалов дела понятно, что завтра придет еще сто десять, он имеет возможность координировать этот процесс.

Другой вопрос, что в первоначальной редакции говорилось следующее. Требование представителя по групповому иску может быть обусловлено выплатой ему условного вознаграждения, «гонорара успеха». В ходе работы над законопроектом данное уточнение вылетело. Вроде мелочь, но без нее получается, что институт коллективного иска становится неработающим.

Позиция ВАС по этому поводу неоднозначна. Раньше были Информационное письмо ВАС РФ, Постановление КС РФ, согласно которым «гонорар успеха» признавался незаконным. Однако в одном из недавних информационных писем ВАС РФ по судебным расходам (от 05.12.2007 № 121. - Прим. ред.) на эту тему высказываются более деликатно. Там не обсуждается законность «гонорара успеха», а говорится, что если такой гонорар есть по договору с клиентом, то он подлежит возмещению в пользу выигравшей стороны. Поэтому, может быть, практика начнет постепенно меняться либо будет появляться позиция, исходя из которой требование об уплате условного гонорара судебной защите не подлежит, но если платят, значит платят. Как только практика начнет развиваться, институт коллективных исков тоже начнет работать.

- В странах общего права подобные иски часто критикуются как провоцирующие злоупотребления инициаторов исков на такую стратегию ведения этих споров, которая выгодна инициаторам, но ущемляет интересы круга лиц, чьи права защищаются. Удастся ли избежать этих злоупотреблений у нас?

- За рубежом, главным образом в Америке, институт коллективных исков работает во многом благодаря тому, что адвокаты становятся отчасти интерпренерами: сами начинают двигать процесс, находить группы истцов. Хотя этот интерпренерский дух зачастую провоцирует адвокатов заниматься недобросовестной практикой и профессиональным сутяжничеством.

Один из самых свежих примеров в американской практике - осуждение двух партнеров лидирующей фирмы в области групповых исков по защите инвесторов на рынке ценных бумаг Milberg Weiss:  один из партнеров-основателей этой фирмы был приговорен к 33 месяцам тюремного заключения и многомиллионному штрафу за «излишне интерпренерский подход» к делу, выражавшийся в подкупе свидетелей и созданию целой группы профессиональных истцов. Одним словом, в ряде случаев стремление к наживе приводит к тому, что сам институт используется против тех, ради которых он создавался. Поэтому, наученные горьким опытом, наши юристы выступают за самоограничения.

Для того чтобы изменить ситуацию, полагаю, адвокаты должны выйти на более высокий законодательный уровень и сказать: предлагая решить вопрос с «гонораром успеха», необходимо ввести самоограничение в виде не просто Кодекса профессиональной этики адвокатов, а кодекса профессиональной этики вообще любого юриста, который занимается оказанием услуг по судебному представительству.

Есть и другой вариант решения вопроса: в суд могут обращаться лишь те адвокаты, которые отвечают определенным критериям, следуют этическим стандартам и допущены к оказанию соответствующих услуг. Кроме того, в кодексе этических правил для адвокатов нужно определить, когда и в каком размере берется «гонорар успеха», а в каких случаях на его получение нельзя претендовать. По коммерческим спорам, к примеру когда адвокаты помогли заработать или сэкономить миллионы, право на гонорар очевидно.

Здесь не до сантиментов.

Комментарии

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий