29.09.2015   Введение правил о налогообложении доходов контролируемых иностранных компаний и возможность смены налоговой резидентности бенефициарного владельца

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Понятие бенефициарного владельца (англ. beneficial owner, ultimate beneficial owner, beneficiary) – имеет много аспектов. В разных странах и применительно к различным правоотношениям оно может иметь разный смысл. 

Так, согласно определению, используемому в Глоссарии к Рекомендациям FATF (Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег) 2012 г., «бенефициарный владелец» - это физическое лицо (лица), которое в конечном счете владеет или контролирует клиента и/или физическое лицо, в интересах которого осуществляется транзакция. Также сюда относятся лица, которые, в конечном счете осуществляют эффективный контроль над юридическим лицом или структурой».  

Применительно к компаниям, под бенефициарным владельцем чаще всего понимается физическое лицо, которое является реальным (фактическим) собственником компании. Бенефициаром может быть либо реальный акционер компании, либо лицо, в чью пользу держит акции номинальный владелец (для компаний стран, законодательство которых допускает номинальное владение). Таким образом, ключевой признак бенефициарного владения в данном случае – это фактическая (а не юридическая) принадлежность имущества и реальный (а не формальный) контроль над ним.

Применительно к трасту бенефициар – это лицо, в пользу которого доверительный собственник имущества, переданного в траст, реализует свои полномочия.

Понятие «бенефициар» употребляется и тогда, когда речь идет о фактическом получателе дохода при его трансграничных выплатах (если планируется использование льгот и освобождений по международным соглашениям об избежании двойного налогообложения). В этом случае проблема определения бенефициарного владельца («лица, имеющего фактическое право на доходы» – в терминологии НК РФ и текстов налоговых соглашений на русском языке) особенно актуальна в случае использования «промежуточных» (транзитных) компаний в холдинговых схемах, при внутригрупповом финансировании или предоставлении прав пользования объектами интеллектуальной собственности. Новейшие изменения российского налогового законодательства (ст. 7, 312 НК РФ) ставят использование освобождений, предусмотренных налоговыми соглашениями, в зависимость от того, является ли в действительности получатель дохода лицом, имеющим фактическое право на доход. В частности, если лицо, «имеющее фактическое право на доход», выплачиваемый за рубеж, отличается от иностранного адресата выплаты и является налоговым резидентом РФ, то применяются специальные правила, предусмотренные пунктом 4 статьи 7 НК РФ.    

Что касается последствий признания «бенефициаром, то они зависят от того, о какой именно сфере идет речь (см. выше). Например, если это бенефициарный владелец юридического лица, открывающего банковский счет, информация о таком лице должна быть предоставлена банку в соответствии с законодательством о противодействии отмыванию денежных средств.

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Ответ на этот вопрос зависит от законодательства того государства, о котором идет речь. Необходимо учитывать существующие в конкретном государстве нормы о коммерческой, профессиональной, банковской и налоговой тайне и исключения из них, предусмотренные законом, а также международные обязательства по обмену налоговой информацией.

В настоящее время при открытии банковских счетов (как в России, так и за рубежом) предоставление банку информации о бенефициарном владельце компании требуется практически всегда.

В частности, Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) денежных средств, полученных преступным путем и финансированию терроризма» обязывает организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом (например, банки, профессиональные участники рынка ценных бумаг, страховые компании и др.), принимать «обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры» по идентификации бенефициарных владельцев, а также обновлять информацию о них не реже одного раза в год. Кроме того, такие организации обязаны по запросу уполномоченного органа (Росфинмониторинга) предоставлять имеющуюся у них информацию о бенефициарных владельцах их клиентов.    

Бенефициаром может быть только физическое лицо, конкретный человек. Юридические лица или иные структуры не могут выступать бенефициарами. Например, российским ООО владеет кипрская компания, которой, в свою очередь, владеет компания на Британских Виргинских островах, единственным акционером которой является гражданин РФ. В данном случае указанный гражданин РФ является бенефициарным владельцем российского ООО.

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

В российском законодательстве определение бенефициарного владельца содержится в статье 3 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) денежных средств, полученных преступным путем и финансированию терроризма», согласно которому «бенефициарный владелец» – это физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) клиентом – юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия клиента. Однако, следует помнить, что данное определение используется только для целей указанного Федерального закона № 115-ФЗ.

Методология отнесения того или иного лица к бенефициарному владельцу развивается с учетом международных рекомендаций. Так, Центральный Банк РФ в своем Письме от 02.06.2015 указал, что организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, при проведении идентификации бенефициарных владельцев своих клиентов в соответствии с 115-ФЗ, могут использовать рекомендации, содержащиеся в Руководстве ФАТФ «Прозрачность и бенефициарная собственность» (FATF Guidance “Transparency and Beneficial Ownership”) и в «Комментариях по вопросам определения бенефициарной собственности, возникающим в процессе применения Вольфсбергских принципов противодействия отмыванию денег при индивидуальном банковском обслуживании состоятельных клиентов».

В контексте правил о контролируемых иностранных компаниях (КИК), содержащихся в главе 3.4 Налогового кодекса РФ, введено понятие «контролирующего лица», которое по своей сути близко к «бенефициару» (с поправкой на то, что контролирующим лицом в смысле законодательства о КИК может быть как физическое, так и юридическое лицо).

Согласно НК РФ, контролирующим лицом иностранной организации признается не только лицо, доля участия которого в организации превышает 25%, но и лицо, осуществляющее над такой организацией контроль в своих интересах (даже если оно не имеет в ней доли участия). При этом осуществлением контроля над организацией признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые этой организацией в отношении распределения полученной организацией прибыли (дохода) после налогообложения в силу прямого или косвенного участия в такой организации, участия в договоре (соглашении), предметом которого является управление этой организацией, или иных особенностей отношений между лицом и этой организацией и (или) иными лицами.

Нераспределенная прибыль контролируемой иностранной компании по общему правилу подлежит учету в составе налоговой базы контролирующего ее лица – налогового резидента РФ.

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Роль бенефициарного владельца подразумевает контроль (или возможность контроля) над юридическим лицом и оказание существенного влияния на принимаемые им решения, в том числе и в случаях, когда бенефициар де-юре не владеет долями/акциями в компании. Бенефициар получает доход в результате деятельности компании и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. 

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Офшорные компании как правило характеризуются следующими признаками:

• регистрация в государстве или территории, где законом предусмотрен безналоговый или низконалоговый режим, а также (хотя и не всегда) специальный статус для международных (нерезидентных) компаний;
• отсутствует публичный доступ к реестрам директоров и акционеров;
• ежегодная отчетность отсутствует или носит упрощенный характер.

Льготный налоговый режим и другие преимущества для иностранного бизнеса устанавливаются отдельными государствами в законодательном порядке в рамках своих суверенных полномочий. Поэтому «вредными» являются не сами офшорные зоны, а противоправные схемы уклонения от уплаты налогов, в которых могут фигурировать, в том числе, и офшорные компании (такие схемы, однако, следует отличать от использования нерезидентных структур в законном корпоративном и налоговом планировании).

Регистрация оффшоров и владение ими не запрещено законом, однако с нынешнего года использование оффшоров (как и вообще иностранных компаний) налоговыми резидентами РФ влечет необходимость декларирования участия в иностранной компании, контроля над ней, и впоследствии – включения ее нераспределенных доходов, превышающих установленные законом пределы, в налоговую базу по НДФЛ или налогу на прибыль российского контролирующего лица.  

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Прежде всего, в российском праве нет существующего в англо-саксонском праве деления на титульное и бенефициарное владение (по праву РФ собственность не подлежит «расщеплению» на юридическую и бенефициарную), в силу чего не возможны и трастовые отношения в том виде, в каком они практикуются в странах англо-саксонской правовой семьи. Термин «бенефициар» в гражданско-правовом смысле (в странах общего права) не следует путать с тем же термином в административно- и финансово-правовой плоскости (в частности, в банковском и «антиотмывочном» законодательстве), а равно в международном налоговом праве.

В России термин «бенефициарный владелец» используется для целей Федерального закона «О противодействии легализации…».  Это означает, что в России признание «бенефициарным владельцем» компании влечет лишь необходимость выполнения требований по сбору и хранению данных о таком лице организациями, осуществляющими операции с денежными средствами и, в предусмотренных законом случаях, по предоставлению данной информации в уполномоченный орган.    

Что касается бенефициарных владельцев английских компаний, следует отдельно отметить новейшие изменения в британском законодательстве, нацеленные на обеспечение прозрачности бенефициарного владения английскими компаниями, включая партнерства LLP. C 2016 года компании в Великобритании будут обязаны вести реестр лиц, осуществляющих над компанией «существенный контроль», ежегодно информировать о них Регистр компаний и обеспечивать доступ к нему по запросу третьих лиц.   

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Согласно положениям указанного Федерального закона выгодоприобретатель – это лицо, к выгоде которого действует клиент, в том числе на основании агентского договора, договоров поручения, комиссии и доверительного управления, при проведении операций с денежными средствами и иным имуществом.  При этом под клиентом Закон понимает физическое или юридическое лицо, находящееся на обслуживании организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом.

Таким образом, при определении понятия выгодоприобретателя необходимо учитывать следующее:

1) Выгодоприобретателем может быть как физическое, так и юридическое лицо;

2) Выгодоприобретатель получает выгоду в рамках конкретной сделки/проводимой операции клиента, а не от деятельности клиента в целом.

Следует различать понятия выгодоприобретателя и бенефициарного владельца. Как уже было отмечено ранее, главным для определения бенефициарного владельца является критерий владения или возможности контроля над клиентом, для выгодоприобретателя данный критерий отсутствует. Кроме того, бенефициарным владельцем может быть исключительно физическое лицо. Тем не менее, в ряде случаев физическое лицо может одновременно быть и выгодоприобретателем и бенефициарным владельцем.

Гестион, Адвокат, управляющий партнер

Если в результате принятия предусмотренных Федеральным законом «О противодействии легализации…» мер по идентификации бенефициарный владелец не был выявлен, то им может быть признан единоличный исполнительный орган клиента (генеральный директор, директор, президент).

Нам не известно, существует ли практика признания бенефициарным владельцем единоличного исполнительного органа юридического лица российскими банками. Представляется, что такие ситуации возникают крайне редко. Кроме того, важно понимать, что признание бенефициарным владельцем директора компании – не обязанность, а право организации, осуществляющей операции с денежными средствами. Непредставление клиентом документов, необходимых для его идентификации, повлечет отказ в заключении договора банковского счета. Поэтому рассматриваемая норма существует скорее для того, чтобы побудить руководство компании-клиента к раскрытию подлинного бенефициарного владельца.