Онлайн-конференции / Отпуска: актуальные вопросы
19.01.2011 Отпуска: актуальные вопросы
В последнее время по ряду вопросов, связанных с отпусками, идут жаркие дискуссии. Так, например, специалистов волнуют вопросы:
• имеют ли под собой реальные основания споры по поводу "сгорающих"
отпусков в связи с ратификацией Конвенции МОТ;
• определение "рабочего года", за который предоставляется ежегодный
оплачиваемый отпуск;
• минимизация рисков предоставления отпуска авансом
• и многие другие.
В ходе конференции на "Российском налоговом портале" были даны ответы на вопросы экспертами компании "КонсультантПлюс". Коференция состоялась 19 января.
Обращаем внимание, что вопросы расчета отпускных и компенсаций в ходе конференции подниматься не будут.
Компания "КонсультантПлюс", образованная в 1992 году, – разработчик справочной правовой системы КонсультантПлюс. Информационный массив системы охватывает федеральное законодательство, региональное законодательство всех 83 субъектов РФ, материалы судебной практики, аналитические Путеводители КонсультантПлюс по налогам, сделкам, кадровым вопросам, судебной практике, договорам, авторские консультации по бухгалтерскому учету и налогообложению, комментарии законодательства, международные правовые акты, документы по строительству, законопроекты и многое другое. Всего свыше 5 400 000 документов.
Дополнительная информация о компании и продуктах КонсультантПлюс – по адресу
www.consultant.ru.
- 28.02.2017 Консультации по НДС - ответы на вопросы в режиме он-лайн
- 14.02.2017 Годовой отчет 2017: подготовка, сроки сдачи, помощь специалиста
- 31.01.2017 Онлайн-кассы в 2017 году. Порядок перехода
- 18.01.2017 Новые страховые взносы: примеры заполнения формы отчетности; расчет страховых взносов в 2017 году




Вопросы экспертам
КонсультантПлюс, Эксперт компании "КонсультантПлюс"
1. и 3. Как можно понять из контекста вопроса, речь идет об оплате дополнительного отпуска с сохранением среднего заработка, предоставляемого работнику в соответствии с ч. 1 ст. 173 Трудового кодекса Российской Федерации (далее ТК РФ) и п. 1 ст. 17 Федерального закона от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (далее Закон о высшем образовании).
В отличие от ежегодного оплачиваемого отпуска, так называемый учебный отпуск относится к числу гарантий и компенсаций, предусмотренных работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, и носит целевой характер.
Право на предоставление такого отпуска работнику дает справка-вызов, форма которой утверждена Приказом Минобразования РФ от 13.05.2003 N 2057 "Об утверждении форм справки-вызова, дающей право на предоставление по месту работы дополнительного отпуска и других льгот, связанных с обучением в высшем учебном заведении, которое имеет государственную аккредитацию" (п. 4 ст. 17 Закона о высшем образовании) при соблюдении следующих условий:
- образовательное учреждение имеет государственную аккредитацию
- работник обучается по заочной или очно-заочной (вечерней) форме
- работник обучается успешно
- образование соответствующего уровня работник получает впервые.
Но при всей специфике учебный отпуск является отпуском, причем в рассматриваемом случае оплачиваемым. Пункт 1 ст. 17 Закона о высшем образовании устанавливает, что сохраняемая на период учебного отпуска средняя заработная плата начисляется в порядке, установленном для ежегодных отпусков. Сроки оплаты отпусков регламентируются ч. 9 ст. 136 ТК РФ. Согласно указанной норме оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала, без упоминания каких либо исключений из этого правила.
Таким образом, начисление и оплата дополнительного отпуска с сохранением среднего заработка, предоставляемого работнику для прохождения промежуточной аттестации (сдачи сессии), должна производится не позднее чем за три дня до начала указанного отпуска.
Отрывная часть справки-вызова - справка-подтверждение, как следует из ее содержания, заполняется учебным заведением после окончания сессии, то есть не до начала учебного отпуска, а в его конце. Заполненная справка-подтверждение предъявляется работником работодателю уже после окончания учебного отпуска как подтверждение целевого использования работником предоставленного ему отпуска. Следовательно, начисление и оплата учебного отпуска после предъявления работником справки-подтверждения является нарушением установленного ТК РФ срока оплаты отпусков.
2. Что касается предоставления учебного отпуска гражданину Республики Беларусь, находящемуся в статусе временно пребывающего, то учебный отпуск ему предоставляется в тех же случаях и в том же в порядке, что и гражданам РФ, совмещающим работу с обучением. Статус гражданина РБ роли не играет. Согласно ст. 7 Договора между РФ и Республикой Беларусь от 25.12.1998 "О равных правах граждан", гражданам России и Беларуси имеют равные права на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-правовых гарантий на территориях России и Беларуси. Аналогичная норма содержится в п. 2 Решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 N 4 "О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий". При этом статьей 4 Договора "О равных правах граждан" предусмотрено обеспечение равных права граждан России и Беларуси в получении среднего, среднего специального, высшего и послевузовского профессионального образования.
КонсультантПлюс, Эксперт компании "КонсультантПлюс"
Уважаемая Ольга!
Предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска пропорционально
проработанному времени действующим трудовым законодательством не
предусмотрено.
Как следует из статей 121, 122, ч. 3 ст. 124 ТК РФ, право на ежегодный
оплачиваемый отпуск установленной продолжительности дает один рабочий год, то есть год фактической работы или иных периодов, указанных в ст.121 ТК РФ (Письмо Роструда от 01.03.2007 N 473-6-0). Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с определенной графиком отпусков очередностью. При этом, по общему правилу, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется полностью, разделение ежегодного оплачиваемого отпуска на части может иметь место только по соглашению сторон (ст. 125 ТК РФ).
Возможно, что в вашем случае имело место именно такое разделение
на части отпуска за текущий рабочий год: часть ежегодного оплачиваемого отпуска могла быть предоставлена вам по вашему заявлению до вашего ухода в отпуск по беременности и родам, а затем и в отпуск по уходу за ребенком, и после вашего выхода на работу вам предоставлена оставшаяся неиспользованной часть отпуска за текущий рабочий год. В противном случае действия вашего работодателя противоречат действующему законодательству.
Для точного ответа на вопрос о наличии у вас права на полный
отпуск необходимо знать дату начала вашей работы (соответственно, дату начала вашего первого рабочего года), наличие в вашей трудовой деятельности у данного работодателя периодов, не входящих в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск (ст. 121 ТК РФ), а так же какое количество дней ежегодного оплачиваемого отпуска в общей сложности вам было уже предоставлено.
Можно предположить, что, говоря о своем праве на полный отпуск
сразу после окончания выхода из отпуска по уходу за ребенком, вы имеете в виду ст. 260 ТК РФ. Данная статья предусматривает предоставление женщине по ее желанию перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком ежегодного оплачиваемого отпуска независимо от стажа работы у данного работодателя. Однако необходимо заметить, что ст. 260 ТК РФ не предоставляет женщине права на дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск, а определяет особый порядок предоставления ей очередного ежегодного оплачиваемого отпуска - возможность использовать его в удобное для нее время, даже если графиком отпусков не запланировано предоставление ей ежегодного оплачиваемого отпуска в указанные в ст. 260 ТК РФ сроки, а стаж работы у данного работодателя составляет менее 6 месяцев (письмо Роструда от 18 марта 2008 г. N 659-6-0).
Имеющаяся судебная практика (в частности, Постановление Седьмого
арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 N 07АП-4699/10 по делу N А27-3119/2010) подтверждает данный вывод. В тоже время судебная практика, позволяющая с уверенностью утверждать, что работодатель обязан предоставить женщине в соответствии со ст. 260 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск перед отпуском по беременности и родам или сразу после него либо после отпуска по уходу даже в случае, когда данной женщине ранее уже предоставлялся отпуск за текущий рабочий год, отсутствует.
КонсультантПлюс, Эксперт компании "КонсультантПлюс"
Уважаемая Мария!
Как следует из контекста вашего вопроса, вас интересует порядок выплаты пособия по беременности и родам, а так же порядок исчисления и выплаты пособия по уходу за ребенком до 1,5 лет. Понятие "декретный отпуск" в действующем трудовом законодательстве не применяется.
Назначение и выплата пособия по беременности и родам, а также пособия по уходу за ребенком определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" (далее - Федеральный закон N 255-ФЗ) и Федеральным законом от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (далее – Федеральный закон N 81-ФЗ).
Назначение пособия по беременности и родам производится страхователем-работодателем в течение 10 календарных дней со дня обращения застрахованного лица – работника за его получением с необходимыми документами. Так как отпуск по беременности и родам вам был предоставлен до 31.12.2010, то в вашем случае к числу таких документов относится листок нетрудоспособности, выданный медицинской организацией по установленной форме и в установленном порядке (ст. 13 Федерального закона N 255-ФЗ). Выплата пособия осуществляется в ближайший после назначения пособия день, установленный для выплаты заработной платы (ст. 15 Федерального закона N 255-ФЗ). Пособие выплачивается суммарно за все дни отпуска по беременности и родам.
Обращаю ваше внимание, что с 01.01.2011 установлен новый порядок расчета пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком, который применяется в отношении страховых случаев, наступивших после 01.01.2011. В части оплаты отпуска по беременности и родам эти изменения могут коснуться вас в случае, если размер пособия по беременности и родам, рассчитанный в соответствии с ранее действовавшими правилами, меньше размера пособия, исчисленного по новым.
В соответствии с изменениями с 01.01.2011 г., по общему правилу, пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, по уходу за ребенком исчисляются исходя из среднего заработка, рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления страхового случая, в том числе за время работы у другого страхователя(ч. 1 ст. 14 Федерального закона N 255-ФЗ). В средний заработок включаются все виды выплат и иных вознаграждений в пользу застрахованного лица. При этом средний заработок учитывается за каждый календарный год в сумме, не превышающей установленную на соответствующий календарный год предельную величину базы для начисления страховых взносов в ФСС РФ (ч. 3.1 ст. 14 Федерального закона N 255-ФЗ).
Ежемесячное пособие по уходу за ребенком выплачивается в размере 40 процентов среднего заработка застрахованного лица, но не менее минимального размера этого пособия, установленного законом.
Исчисление конкретной суммы ежемесячного пособия по уходу за ребенком производится следующим образом:
1. путем деления суммы начисленного за расчетный период (два календарных года, предшествующих уходу в отпуск) заработка на 730 определяется средний дневной заработок
2. путем умножения среднего дневного заработка на 30,4 определяется размер среднего заработка. При этом учитывается ограничение, связанное с предельной величиной базы для начисления страховых взносов в ФСС.
3. путем умножения среднего заработка на 40% определяется размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком. При этом учитывается установленный законом минимальный размер пособия по уходу за ребенком:
- 1 500 руб. за первого ребенка
- 3000 руб. – за второго и последующих.
В случае если у работника отсутствует заработок за два календарных года, предшествующие наступлению страхового случая, включая отпуск по уходу за ребенком, средний заработок принимается равным минимальному размеру оплаты труда (ч. 1.1. ст. 14 Федерального закона N 255). Однако когда заработок в расчетном периоде отсутствует в связи с нахождением застрахованного лица в это время в отпуске по беременности и родам и (или) в отпуске по уходу за ребенком, у работника есть право заменить календарные годы расчетного периода на предшествующие (ч. 1 ст. 14 Федерального закона N 255). Судя по содержанию вашего вопроса, в 2009 и 2010 годах вы находились в отпуске по уходу за ребенком, а затем ушли вновь в отпуск по беременности и родам. Это дает вам право по вашему заявлению включить в расчетный период 2007 г. при условии, что в случае такой замены размер причитающегося вам пособия будет выше.
Для назначения и выплаты ежемесячного пособия по уходу за ребенком вам нужно предоставить по месту работы:
- заявление о назначении указанного пособия,
- свидетельство о рождении ребенка, за которым осуществляется уход, и его копию,
- свидетельство о рождении предыдущего ребенка (детей) и его копию,
- справку с места работы (учебы, службы) отца, ребенка о том, что он не использует отпуск по уходу за ребенком и не получает ежемесячного пособия по уходу за ребенком,
- в случае если отец не работает (не учится, не служит), справку из органов социальной защиты населения по месту его жительства о неполучении ежемесячного пособия по уходу за ребенком.
В случае если в течение расчетного периода вы меняли место работы, вам также необходимо предоставить справку (справки) о сумме заработка на предыдущем месте работы.
В течение 10 дней после предоставления указанных выше документов вам должны будут назначить ежемесячное пособие по уходу за ребенком. Выплата пособия должна производиться ежемесячно в дни выдачи заработной платы (ч. 1 ст. 15 Закона N 255-ФЗ).
В заключении хочу обратить ваше внимание на возможность изменения в ближайшее время введенного с 01.01.2011 г. порядка исчисления пособий по беременности и родам, а также по уходу за ребенком.
КонсультантПлюс, Эксперт компании "КонсультантПлюс"
Уважаемый Альберт!
В действующем трудовом законодательстве не существует такого понятие как "сгорание отпуска".
Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков регламентируется статьями 122, 123, 124, 125 ТК РФ. По общему правилу, очередность предоставления отпусков определяется графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Право на предоставление отпуска по желанию работника в удобное для него время предусмотрено действующим законодательством только для отдельных категорий работников и в определенных случаях. Предоставление ежегодных оплачиваемых отпусков отпуска осуществляется приказом работодателя. При этом за самовольный уход в отпуск работник может быть уволен по инициативе работодателя по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ (п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
Упоминаемый в ч. 3 ст. 124 ТК РФ срок использования не предоставленного своевременно работнику отпуска касается работодателя. Этот запрет напрямую связан с содержащимся в ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещением непредоставления ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд. Что же касается работников, то согласно ст. 127 ТК РФ все неиспользованные ими отпуска при увольнении подлежат денежной компенсации. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Никаких исключений по суммарной продолжительности неиспользованных отпусков, либо по давности рабочих лет, в течение которых работник приобрел право на неиспользованный отпуск, ст. 127 ТК РФ не содержит.
Таким образом, лишение работодателем работника права на неиспользованные им отпуска за прошлые рабочие годы является нарушением действующего трудового законодательства и, как следствие, п. 5 ст. 37 Конституции РФ.
Активное обсуждение проблемы "сгорающих отпусков" имело место летом 2010 г. в связи с ратификацией Российской Федерацией Конвенции N 132 Международной организации труда "Об оплачиваемых отпусках" (Федеральный закон от 01.07.2010 N 139-ФЗ). Однако применение данной Конвенции возможно только после ее вступления в силу, то есть через двенадцать месяцев после даты регистрации документа о ратификации. В связи с этим пока еще рано говорить о каком-либо изменение действующего российского законодательства. Тем более что Конвенция так же не содержит положения о "сгорании отпусков".
Как следует из содержания вопроса, вас интересует также возможность замены неиспользованных отпусков денежной компенсацией. Продолжающему работать работнику по его письменному заявлению может быть заменена денежной компенсацией только та часть ежегодного оплачиваемого отпуск, которая превышает 28 календарных дней (ст. 126 ТК РФ). Вы, как инвалид 3й группы, имеете право на ежегодный отпуск не менее 30 календарных дней. При продолжительности одного вашего ежегодного отпуска в 30 дней вам, по вашему заявлению, могут быть заменены компенсацией 2 дня из каждого неиспользованного вами ежегодного оплачиваемого отпуска (т.е. та часть каждого из отпусков, которая превышает 28 календарных дней). Однако получить компенсацию за все неиспользованные вами дни ежегодных оплачиваемых отпусков вы сможете только при увольнении (ст. 127 ТК РФ).