Аналитика / Налогообложение / Гибридные финансовые инструменты в Нидерландах

Гибридные финансовые инструменты в Нидерландах

Статья будет интересна всем, кто интересуется международным налоговым планированием
27.03.2009
Автор: Владимир Гидирим (International tax partner, Deloitte & Touche CIS Ltd.)

Как и в большинстве стран, акционеры и участники компаний в Нидерландах могут финансировать их посредством приобретения акций и долей в капитале, предоставления займов, а также более сложных инструментов, носящих характеристики кредита и капитала. В Нидерландах доступны многие виды долговых инструментов, имеющих смешанные характеристики долга и капитала (далее – «гибридные инструменты»). Юридическая форма таких инструментов может представлять собой акционерный капитал, а также различные виды обязательств, а также их комбинации.

1. Использование гибридных инструментов в Нидерландах

Согласно Отчету ИФА 2000 года (Сahiers de Droit Fiscal International Volume LXXXVa “Tax treatment of hybrid financial instruments in cross-border transactions”. Kluwer Law International. IFA 2000. General Report, p.504), следующие виды ценных бумаг могут быть рассмотрены как имеющие гибридные характеристики в Голландии:

(а) субординированные займы и облигации, а также долговые инструменты с отсутствием фиксированного графика выплат и срока погашения, а также инструменты, доход по которым напрямую связан с результатами деятельности эмитента; либо если погашение таких долговых инструментов происходит акциями (долями) в акционерном капитале эмитента;

(б) долговые инструменты, конвертируемые в акции эмитента, либо в акции другой компании, связанной с эмитентом, либо «синтетические» инструменты, различные компоненты которых выпускаются группой компаний;

(в) привилегированные акции с различными характеристиками (наличие либо отсутствие прав голоса; погашаемые и бессрочные; конвертируемые в обыкновенные акции), которые делают их близкими по экономической сути либо к долгу, либо к капиталу;

(г) ценные бумаги, выпускаемые компанией специального назначения, например «трастовые привилегированные акции»;

(д) доли в юридических лицах, не признаваемых «компаниями», то есть в товариществах, кооперативах и иных «гибридных» образованиях.

Использование гибридных инструментов в Нидерландах только на основе налоговых мотивов имеет место, однако такую мотивацию вряд ли можно назвать преобладающей. В реальности имеет место комбинация различных мотивов и причин, включая налогообложение, нормативное регулирование, требования рейтинговых агентств, бухгалтерские и иные коммерческие аспекты.

Налоговые мотивы выпуска гибридных инструментов могут иметь в следующих случаях:

- Использование инструмента, классифицируемого как собственный капитал в юрисдикции инвестора, но как долговой инструмент в юрисдикции страны объекта инвестиций. Цель – получить налоговый вычет для процентных расходов с одновременным освобождением дохода от налога на уровне его получателя (материнской компании);

- Получение «двойного» налогового вычета (т.н. “double dip”) – имеет место, когда материнская компания получает кредит от банка или третьего лица, проценты по которым вычитаются из ее налоговой базы (вычет №1). При этом средства инвестируются в дочернюю компанию посредством предоставления «гибридного» займа, расходы по которому также вычитаются из ее налоговой базы (вычет №2)

- Избежание или устранение налогов у источника на выплачиваемые доходы или налога на капитал.

Использование гибридных инструментов также может обеспечить привлечение капитала, который будет признаваться собственным, а не заемным, для целей банковского регулирования или регулирования рынка ценных бумаг. Одним из ключевых требования регулятора является платежеспособность финансового института, главным критерием которого является критерий достаточности собственного капитала. Если долги банка превышают данный коэффициент, то банку приходится либо снижать долг, либо увеличивать капитал. Однако привлечение собственного капитала (IPO, SPO) является дорогостоящим, в частности потому, что платежи владельцам долей в капитале (дивиденды) не вычитаются для целей налогообложения. Чтобы помочь решить данную проблему, Центральный Банк Голландии установил следующую категоризацию видов капитала для регуляторных целей (1) капитал 1-го уровня: обыкновенные акции, бессрочные кумулятивные привилегированные акции; (2) капитал 2-го уровня: бессрочные (без установленного срока погашения) займы; кумулятивные привилегированные акции и (3) капитал 3-го уровня: субординированные займы и облигации. Включение субординированных кредитов в состав капитала третьего уровня позволяют банку вычитать проценты по таким кредитам из налоговой базы, поскольку налоговая классификация таких кредитов не изменяется ввиду классификации банковского регулятора.

2. Классификация инструментов – общие положения

В налоговом законодательстве Нидерландов в настоящее время отсутствуют какие-либо положения, затрагивающие налогообложение гибридных инструментов. Для квалификации инструмента как долгового в принципе, приоритетное значение имеет квалификация согласно гражданскому законодательству. В обычном случае для целей налогообложения принимается классификация согласно формально-правовым признакам, то есть принятая в гражданском праве. Если же какая-либо из сторон (инвестор или эмитент) желают применить иную классификацию для целей налогообложения, то для такого решения должна быть либо законодательная база, либо квалификация, принятая в судебной практике. Следует сказать, что в 2002 году в налоговое законодательство Голландии были введены нормы, касающиеся налоговой трактовки займов с участием в прибыли. Однако в 2006 году данные положения были отменены, и в настоящее время положения о налогообложении таких инструментов основаны исключительно на принципах, выработанных судебной практикой.

3. Судебная практика по квалификации гибридных займов

В голландской судебной практике толкование гибридных инструментов было предметом неоднократного рассмотрения на предмет того, должен ли договор займа, соответствующей данной юридической форме, квалифицироваться таким же образом и для целей налогового законодательства? Суды искали ответ на вопрос о том, должен ли инструмент, составленный в юридической форме долга, считаться, тем не менее, собственным капиталом для налоговых целей.

В одном из наиболее значимых решений по данному вопросу в 1998 году Верховный суд Нидерландов определил, что квалификация займа по гражданскому законодательству в качестве долга либо капитала является определяющей за тремя основными исключениями:

(1) Сделка является притворной, то есть стороны изначально намеревались заключить сделку о предоставлении капитала, а не долга (несмотря на то, что по юридической форме инструмент является долгом);

(2) Условия предоставления займа таковы, что у кредитора, который участвует в капитале заемщика, изначально имеется значительная уверенность в том, что заемщик будет не в состоянии возвратить заем полностью либо частично (убыточное финансирование) ;

(2) Условия договора займа таковы, что кредитор «в определенной степени участвует в бизнесе компании-заемщика» (критерий «участия в прибыли»).

Также определяющим критерием «реальности» займа является условие обязательности его возврата. Возвратность займа также является определяющей для толкования займа как долга по гражданскому законодательству, на что было обращено внимание в другом деле, рассматривавшемся в Верховном суде . Если это условие выполняется, то заем нельзя признать притворным.

Гибридные финансовые инструменты часто используются таким образом, что доходы по ним освобождаются на основе правил освобождения доходов от долевого участия. Особенно характерны в этом смысле займы с участием в прибыли заемщика (profit-participating loans) и погашаемые привилегированные акции (redeemable preference shares), которые часто встречаются и используются голландскими налогоплательщиками, а также конвертируемые облигации (convertible bonds). Также интерес с точки зрения квалификации займов в качестве собственного капитала представляют собой бессрочные займы (perpetual loans).

4. Займы с участием в прибыли и займы, выплаты по которым зависят от размера прибыли заемщика или ее наличия

Третье исключение, указанное в решение Верховного суда от 27.11.1998, а именно – участие кредитора в прибыли заемщика, было впоследствии предметом самостоятельного рассмотрения в Верховном суде , установившим следующие критерии для соответствующей квалификации такого займа в качестве капитала: (1) выплата процентов по займу зависит от наличия прибыли (profit dependent loan); (2) заем субординирован по отношению к другим кредитам и (3) заем предоставлен на срок, превышающий 50 лет, и подлежит возврату только в случае банкротства, моратория либо ликвидации.

Эти критерии нельзя воспринимать в качестве формальных правил юридической квалификации, но они подлежат исследованию в контексте каждой конкретной фактической ситуации. Например, с формально-правовой точки зрения какой-либо инструмент может быть сформирован таким образом, что платежи по нему не будут зависеть от размера прибыли, но если исходя из анализа фактической ситуации, такая зависимость будет найдена, то преобладающее значение будет иметь именно фактическая ситуация.

Следует упомянуть о наличии важного отличия займов «с участием в прибыли» (profit participating loans), от займов с начислением процентов, «обусловленных наличием прибыли» (profit dependent loans). В классическом займе с участием в прибыли условие о начислении процентов обычно сформулировано таким образом, что размер выплачиваемых процентов напрямую определяется суммой полученной прибыли (например, процентная ставка по займу установлена как 10% от ежегодной прибыли, полученной компанией). Во втором типе займа процентная ставка может быть установлена как фиксированная ставка к сумме номинала (например, 8% годовых), однако обязательство по выплате процентов не наступает, если за установленный период (год) прибыль у заемщика отсутствует. Выплата процентов может быть также привязана к определенному размеру прибыли, в том числе может иметь место шкала начисления процентов в зависимости от размера прибыли компании. Также может иметь место зависимость выплаты процентов от факта распределения дивидендов.

В свете изложенного характерно судебное дело, которое в 1999 году рассмотрел Верховный суд , в котором проценты подлежали начислению (накоплению) в течение всего срока займа, что дало суду основания признать такой заем не зависящим от прибыли заемщика. В этом деле величина процентов по займу не зависела от размера прибыли, но обязательство выплаты процентов было поставлено в зависимость от факта выплаты дивидендов по любому классу акций. Основная сумма долга подлежала погашению только в случае банкротства или добровольной ликвидации компании. Тем не менее, за те периоды, когда дивиденды не выплачивались, проценты подлежали начислению (аккумулированию) и подлежала выплате в момент выплаты дивидендов. Суд заключил, что такие проценты не зависят от наличия прибыли ввиду их аккумулирования, а тот факт, что их выплата производится с отсрочкой, не изменяет характера их классификации как процентов, а не дивидендов.

5. Гибридные займы и налоговое освобождение доходов от долевого участия

Доходы от займа с участием в прибыли могут подпадать под правила налогового освобождения доходов от долевого участия ("participation exemption". Новая редакция действует с 1 января 2007. Cтатья 13(4)(b) и параграфа 5(b) Закона о налогообложении прибыли (CITA). Если такой заем выдает голландская компания-кредитор иностранной взаимосвязанной компании-заемщику, то такой заем может создать эффект т.н. «международного налогового арбитража», то есть налогового вычета процентных расходов у заемщика без симметричного налогообложения в Голландии. Это имеет место при освобождении полученных процентов (трактуемых как «дивиденды») по правилам освобождения доходов от долевого участия.

По общему правилу, такие доходы могут включать дивиденды, иные формы распределения прибыли, а также прибыль от продажи акций (capital gains) и положительная переоценка валютных обязательств, а условия освобождения следующие:

- Владение долей в компании, имеющей капитал, разделенный на акции;

- Доля участия составляет не менее 5% оплаченного уставного капитала;

- Если активы компании (в которой доля участия), представляют собой портфельные инвестиции, то они должны составлять не более 50% всех активов (на консолидированной основе) – «тест на активы»; либо

- Если указанный тест не выполняется, то компания (в которой доля участия) облагается эффективной ставкой налога более чем в 10% (налоговая база определяется по голландским правилам) – «тест эффективной налоговой ставки»;

- Если активы компании представляют собой инвестиции в недвижимость (более 90%).

При этом для освобождения доходов от займа с участием в прибыли не обязательно, чтобы у голландского кредитора обязательно была прямая доля участия в компании-заемщике. Тем не менее, сам по себе гибридный заем с участием в прибыли заемщика не может считаться «вложением в капитал» для целей выполнения критерия доли участия. Компания-заемщик должна быть взаимосвязанной (входить в одну консолидированную группу) таким образом, что доля участия в компании-заемщике определяется косвенным образом (через участие в других компаниях), либо компания-заемщик является взаимосвязанной с кредитором иным образом (в соответствии с принципами, определенными в голландском законодательстве о налогообложении прибыли). На практике это означает, что если голландская компания-кредитор выдает заем своей материнской или сестринской компании, то доход по займу может быть освобожден по правилам освобождения доходов от участия.

Необходимо отметить важную особенность применения теста «эффективной налоговой ставки» (effective tax rate test), упомянутого выше. Поскольку проценты подлежат налоговому вычету у компании-заемщика, то может оказаться, что данный тест может быть не выполнен. В этом случае компания-заемщик должна выполнить «тест активов» (active assets test), то есть быть «активной операционной компанией», причем консолидированная стоимость активов (то есть включая сумму активов компании за вычетом суммы самого кредита) должны более чем на 50% составлять «активные коммерческие активы».

С позиции голландского кредитора выдача такого займа суть «неформальное» вложение в капитал компании-заемщика. Однако достижение эффекта арбитража заключается в том, чтобы в юрисдикции компании-заемщика такой заем квалифицировался для налоговых целей в качестве займа (долга), а не капитала. В этом смысле классический заем с участием в прибыли может быть реквалифицирован в форму участия в капитале на основе антизлоупотребительных налоговых норм законодательства компании-заемщика, и при структурировании таких инструментов следует обращать на такие нормы особо пристальное внимание.

6. Судебная практика по гибридным инструментам

Дело от 11 марта 1998 года

Ранее упоминавшееся в пункте 4 настоящей статьи решение Верховного суда от 11 марта 1998 интересно тем, что суд установил достаточно четкие различия между долговым инструментом, по которому проценты могут вычитаться для налоговых целей, и формой участия в капитале.

В деле фигурировали облигации и кумулятивные привилегированные акции со схожими условиями выпуска, обращавшиеся на Амстердамской фондовой бирже. За исключением положений о праве голоса, все прочие условия выпуска акций и облигации были идентичны. Компания испытывала финансовые трудности, и через 4 года после выпуска решила конвертировать имеющиеся долгосрочные займы в кумулятивные привилегированные акции с участием в прибыли (т.н. «кумпрефы»), а также в облигации, участвующие в прибыли.

Изначально условия выпуска облигаций были следующими:

- срок погашения 50 лет, кроме ситуации досрочного погашения в случае банкротства и ликвидации

- погашение по номиналу либо в форме кумпрефов (исходя из средней цены обращения кумпрефов за три года, предшествующие погашению), если их цена будет выше

- ежегодная норма доходности в 10% к номиналу плюс права участия в прибыли

- участие в распределении части ликвидационной массы

- субординированность по отношению ко всем прочим кредитам и долгам

- равноценность по рангу с кумпрефами.

На момент конвертации цена облигаций была выше, чем цена кумпрефов, то есть конвертация была экономически выгодной. В связи с конвертацией эмитент был вынужден скупить необходимое количество кумпрефов для обмена, и понес в связи с этим значительные расходы. Вопрос встал о его праве вычесть данный убыток для налоговых целей – налоговые органы утверждали, что он не вычитается, поскольку, по их мнению, облигации должны были быть приравнены к собственному капиталу.

Верховный суд постановил, что для квалификации облигаций в качестве капитала должны быть соблюдены (ранее упоминавшиеся) три критерия для признания их «участвующими в прибыли», установленные Решением Верховного Суда. Однако наличие у облигаций срока погашения (в 2033 году), который в принципе составлял как раз 50 лет (срок погашении был установлен в 2033 году, а выпуск на бирже был произведен в 1983 году). Соответственно, суд посчитал, что проценты по облигациям подлежат вычету, поскольку третий критерий для переквалификации в собственный капитал (т.е. «бессрочность», срок более 50 лет, либо погашение только в случае ликвидации и т.д.) выполнен не был.

Дело prêt participatif

В деле prêt participatif в 2005 году Верховный суд далее прояснил значение условия «зависимости от прибыли»: процентные выплаты не обязательно должны целиком определяться исходя из размера прибыли для квалификации займа как «участвующего в прибыли.

Факты дела были таковы: голландская компания (BV) предоставила заем с участием в прибыли (prêt participatif ) своей 100%-й дочерней компании во Франции. В рассмотренном деле более 7/8 от ставки начисленных процентов определялись полностью на основе размера прибыли, а 1/8, то есть 1% годовых, был установлена как фиксированная ставка. Для квалификации достаточным было признано преобладающая доля «плавающего» дохода, зависящего от прибыли. Проценты по такому долговому инструменту вычитались для налоговых целей дочерней компании, а голландская компания попыталась применить налоговое освобождение для полученных доходов на основании норм participation exemption. Решение было принято в пользу налогоплательщика по следующим причинам: во-первых, наличие фиксированной ставки в 1% годовых от номинальной стоимости займа не является препятствием для квалификации его как «участвующего в прибыли», поскольку рыночная процентная ставка превышала в тот период 8%, а оставшиеся 7/8 процентной ставки определялись наличием прибыли. Далее, суд определил, что фактически действовавший срок займа в 95 лет по существу является основанием для квалификации его в качестве бессрочного, а также в любом случае превышающего 50 лет. Суд еще ранее в деле от 11 марта 1998 г. указал следующие обязательные компоненты, а именно – требование о наличии срока не менее чем в 50 лет, либо об отсутствии срока погашения, либо о необходимости погашения в случае банкротства, моратория или ликвидации. В деле prêt participatif суд пояснил, что заем со сроком действия, равным или более чем 50 лет приравнивается к бессрочному займу. При этом кредитор не может иметь права потребовать в одностороннем порядке погашения займа (до наступления банкротства, ликвидации).

Дело Titre Subordinee a Duree Indeterminee

Факты данного дела являются продолжением дела prêt participatif, поскольку тот же самый налогоплательщик в Голландии (вероятно, после первой реакции налоговых органов на prêt participatif) произвел конвертацию prêt participatif в новый инструмент, Titre Subordinee a Duree Indeterminee (TSDI), который, как следует из названия, содержал такие характеристики, как субординированность и отсутствие срока погашения. Процентная ставка составляла 0,5% годовых и подлежала уплате только в случае наличия в компании прибыли. Во Франции, опять же, данные проценты уменьшали налоговую базу компании-плательщика. Вопрос теперь заключался в том, подлежат ли полученные в Голландии доходы освобождению на основании правил освобождения доходов от долевого участия? Суд постановил, что это так, поскольку TSDI удовлетворял критериям, установленным Верховным судом для займов с участием в прибыли, а также и аргумент о том, что ввиду трудностей с получением финансирования у третьих лиц, средства были предоставлены данным участником в его качестве акционера, а не кредитора.

Таким образом, основным квалифицирующим признаком займа с участием в прибыли является факт предоставления займа в таких обстоятельствах, что кредитор рассматривается в качестве лица, фактически участвующего в капитале компании-заемщика. А это имеет место в ситуации, когда выплаты по займу зависят от прибыли, заем субординирован по отношению к прочим кредиторам, а также отсутствует срок погашения (либо если он превышает 50 лет), а исключительными причинами для досрочного погашения могут быть случаи банкротства, ликвидации или приостановки выплат.

7. Возможность использования гибридного долгового инструмента между кредитором в Нидерландах и российским заемщиком

В заключение логично было бы рассмотреть потенциальные налоговые последствия заключения одного из типов гибридных финансовых инструментов, рассмотренных выше, с российской компанией – заемщиком. Возможность конфликта налоговой классификации денежного потока, выплачиваемого из России в Нидерланды, при правильном структурировании, потенциально создает возможность ранее упомянутого т.н. «международного налогового арбитража». Итак, предположим следующую ситуацию. Российская компания имеет долю участия со стороны голландской компании (не менее 5%), которая (либо иная взаимозависимая компания в Голландии) предоставляет российской компании заем на следующих коммерческих условиях:

- Срок займа составляет 50 лет, либо без указания срока. Досрочное погашение займа по требованию кредитора возможно только при наличии угрозы банкротства компании либо при ее ликвидации;

- Условие о начислении процентов сформулировано следующими альтернативными способами:

o общая сумма процентов складывается из двух частей (1) фиксированная процентная ставка составляет 0,5 годовых; (2) оставшаяся величина процентов определяется как 10% от годовой прибыли компании по данным бухгалтерского учета по стандартам МСФО (profit participating loan);

o условие о начислении процентов может быть сформулировано таким образом, что проценты (скажем, по фиксированной ставке в 10% годовых) выплачиваются только при наличии бухгалтерской прибыли либо при выплате дивидендов (profit dependent loan).

- Требования кредитора являются субординированными по отношению к другим кредиторам;

- У кредитора есть право на погашение суммы займа акциями заемщика (которые подлежат в таком случае либо новой эмиссии, либо приобретению в качестве «казначейских»).

Налоговые последствия такого займа в Голландии достаточно хорошо описаны ранее в настоящей статье. Что же происходит в налоговом учете российского заемщика? Поскольку институты, понятия и термины, присущие гражданскому праву, принимаются таковыми для целей налогообложения (статья 11 НК РФ), то при наличии признаков, установленных российским ГК для договора займа, описанный договор будет полностью соответствовать данному типу договоров.

Далее, для классификации выплачиваемых по договору сумм в качестве процентов необходимо, чтобы выплаты подпадали под определение «процентов», данное в статье 43 НК РФ, согласно которому «процентами признаются заранее установленный доход по долговым обязательствам любого вида», а также нормы статьи 265.1.1), согласно которым расходом признается «сумма процентов, начисленных за фактическое время пользование заемными средствами… и первоначальной доходности, заявленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (договора)».

Возникает вопрос о том, являются ли выплаты по займу, определяемые в зависимости от результатов будущей прибыли, считаться «заранее установленным» доходом (либо «заявленной» доходностью). Это спорный вопрос – смотря что понимать под словом «установленный» и «заявленный», и заняться лингвистическим толкованием. На взгляд автора, способ установления вознаграждения займодавца (в том числе путем установления зависимости от наличия прибыли, например) не влияет на квалификацию договора займа, поскольку существенные признаки займа не нарушаются. Проценты, выплачиваемые по фиксированной ставке «при условии» наличия прибыли и/или выплаты дивидендов, в принципе удовлетворяют критериям, приведенным выше.

Возможность налогового вычета выплачиваемых процентов при исчислении налогооблагаемой базы российской компании – заемщика является ключевым фактором использования такого займа. На взгляд автора, такой вычет возможен, поскольку процентные расходы специально предусмотрены в списке принимаемых к вычету расходов (статья 265.1.2) НК РФ). Надо также учитывать нормы статьи 269 НК РФ, которые ограничивают размер процентов как исходя из максимально допустимого размера ставки процентов, так и суммы процентов, ограничивая ее требуемым соотношением размера долга к капиталу компании. Если сумма процентов превышает установленные ограничения, то сумма превышения будет переквалифицирована в дивиденды, налоговый вычет по которым невозможен. Следует учитывать также и положения Протокола к налоговому соглашению между Голландией и Россией, согласно которому проценты по займам подлежат «неограниченному вычету», при условии, что сумма процентов соответствует величине, которая выплачивалась бы между независимыми предприятиями. Опять же, анализ данных норм находится за рамками настоящей статьи.

Следующим этапом анализа является определение ставки налога на доходы у источника, применимого к выплачиваемому доходу. Поскольку доход получен налоговым резидентом Нидерландов, то внутренняя ставка налога, установленная НК РФ и равная 20%, подлежит отмене на основании статьи 11 Соглашения об избежании двойного налогообложения с Нидерландами. При этом вдумчивый читатель обратит внимание на необходимость точного соответствия понятию «процентов», но уже содержащемуся в статье 11 налогового соглашения. Необходимо также убедиться в том, что такие выплаты не подпадают под понятие «дивидендов» согласно статье 10 того же соглашения, несмотря на наличие участия в прибыли. Вопросы квалификации в данном случае являются принципиальными, поскольку это влияет на применимую в России ставку налога на доходы у источника. Анализ соответствующих положений указанных выше статей находится за пределами темы настоящей статьи, однако автор придерживается мнения, что обсуждаемые выплаты должны толковаться в соответствии со статьей 11, то есть признаваться процентами согласно налоговому соглашению. Кроме того, автором презюмируется, что в отношении голландского получателя выплачиваемых из России процентов также соблюдаются правила о «фактическом» (бенефициарном) получателе процентов.

По мнению автора, налоговая классификация дохода в стране кредитора сама по себе не имеет отношения к нормам российского налогового законодательства о квалификации процентов по гибридному долговому инструменту.