Необоснованная налоговая выгода: о дружбе на стройках и недоброй совести

В последние полтора-два месяца ко мне и моим коллегам по консультированию, словно по команде, за советом обратились руководители около десятка строительных компаний юга Тюменской области. Проблемы у всех примерно одинакового свойства: их вызывают (приглашают) в оперативно-розыскные подразделения криминальной милиции по налоговым преступлениям (ОРЧ по НП). Там с различной степенью настойчивости предлагают представить документы и другую информацию, касающиеся операций строительных компаний с «лжесубподрядчиками», которые на самом деле никаких строительных работ не выполняли, а использовались исключительно для обналичивания денежных средств. Возник ряд вопросов. Их освещению посвящен приводимый текст.   

Уяснение ситуации привело к следующему. Не только в Москве, но и в других относительно благополучных регионах России в последние пятнадцать лет к неквалифицированному строительному труду принято привлекать гастарбайтеров из соседних стран. Причин сложившегося положения вещей несколько. Главные из них – дешевизна рабочей силы и готовность работать в любое время, в частности, в среднем 80-90 часов в неделю, что двоекратно превышает установленную отечественным трудовым законодательством норму. Кроме того, нет проблем, которые возникают у работодателя как следствие массы обязываний, устанавливаемых трудовым законодательством. Учитывая, что сфера трудовых отношений в нашей стране, если основываться на оценках объективных аналитиков, в плане соблюдения трудовых прав находится примерно в таком же состоянии, какое описано в «Капитале» Маркса, сверхэксплуатация носителей неквалифицированных умений и навыков – это как раз то, что сегодня востребуется всей системой трудовых отношений. И если кто-нибудь станет убеждать меня в том, что я говорю неправду, что в нашей стране действует система гарантий безопасного, высокооплачиваемого и свободного труда, что у работников есть действенные рычаги воздействия на работодателя, а также в других подобных вещах приведенного логического ряда, я позволю себе не согласиться. На сегодняшнем этапе развития общества такого просто объективно не может быть, поскольку гипертрофированно доминантным целеполаганием бизнеса является получение прибыли, а социальное партнерство работников и работодателей пока является чем-то вроде идеала. Это правило, свойственное капитализму общества недоразвитой демократии. Исключения из сложившейся системы нарушений трудовых прав крайне редки. Проявлением одного из них являются последствия известного Пикалевского диалога. Дальше углубляться в рассуждения не стану. Подведу лишь черту промежуточным тезисом о том, что использовать неквалифицированный труд иностранных работников, готовых работать за гораздо меньшее по сравнению с соотечественниками вознаграждение и с меньшими организационными проблемами, экономически и управленчески гораздо выгоднее, чем использовать труд россиян. Отсюда – трудовая миграция и масса сопутствующих явлений.

Официальное оформление иностранных работников на неквалифицированные строительные должности – дело непростое. Кто пробовал, знает. Поэтому большинство «строительных» работодателей уже более полутора десятка лет привлекает таких лиц нелегально или по «серым» схемам, официально оформляя в среднем лишь одного из пяти привлекаемых к труду.

Сложилась целая система вариантов псевдолегального привлечения иностранцев. Следует особо подчеркнуть, что нелегальное использование гастарбайтеров главной своей целью имеет не получение налоговой выгоды, а реализацию оптимального способа удовлетворения потребности в неквалифицированных трудовых ресурсах, доказавшего в современных условиях свою целесообразность. Даже учитывая то, что нелегальное привлечение после появления в КоАП с 1.01.2007 г. очень серьезных статей за нарушение миграционного законодательства стало очень изрядно сдабриваться «коррупционным соусом». Особо умиляет то обстоятельство, что государство относится к охарактеризованному положению вещей терпимо. Так, к примеру, общеизвестно, что брусчатку или плитку в районе самой главной площади Тюмени уже почти десять лет подряд с завидным постоянством перестелают не наши соотечественники, а гастарбайтеры из ближнего зарубежья. К слову сказать, нечто аналогичное имело место и при строительстве в Тюмени горячо любимого всеми налогоплательщиками ансамбля фискальных сооружений на Товарном шоссе.

Для целей осмысления проблем необоснованной налоговой выгоды в сложившемся положении вещей нас интересует лишь один аспект, а именно то, что значительную часть средств, направляемых на оплату труда в сфере строительства, необходимо платить лицам, не трудоустроенным официально. При этом обратим внимание, что если средства нелегально трудоустроенным лицам платить легально, то для системы контрольно-надзорных органов факт нелегального привлечения работодателем иностранцев станет очевидным. А это очень серьезное нарушение, см., напр., ст. 18.15 КоАП РФ. Кроме того, официальная уплата средств неофициально трудоустроенным лицам сопровождается совершенно непомерной налоговой нагрузкой - неизмеримо более высокой, чем платежи «легалам».

Отсюда сам собой напрашивается вывод о том, что нелегально трудоустроенным и платить нужно нелегально. Хотя бы потому, что легально платить крайне накладно. Безусловно, если бы государство относилось к закону серьезно, массового привлечения в строительную сферу нескольких миллионов гастарбайтеров не было бы. Однако нужно вспомнить ситуацию в стране. Налоговая полиция долгое время создавала лишь видимость борьбы с налоговой преступностью (что в конце концов привело к ее упразднению в марте 2003 года). Уровень налогового контроля во взаимосвязи с его правовыми, организационными и иными средствами вплоть до середины 2008 года не позволял собирать доказательства наличия налоговых последствий привлечения нелегалов и т.п. При таких обстоятельствах в сфере строительства не могла не расцвести целая система мер, направленных на придание работам, выполненным представителями братских народов, видимости того, что эти работы выполнили некие отечественные строительные организации. А эти отечественные строительные организации (нередко с лицензиями) являлись обналичивающими фирмами с названием типа ООО «СпецМонтажКомплектСантехСтройПроект(и т. п.)Сервис».

А вот дальше, как говорят в одном городе, начинается интересно.

Как известно, в период с середины 2008 года до апреля 2010 года налоговые органы наиболее успешно и легко воевали с добросовестными налогоплательщиками, достигая при этом потрясающих формальных высот в деле налогового контроля. Однако начиная с апреля 2010 года формализм прекратился, и успешной формальной войне с добросовестными налогоплательщиками был положен решительный конец, о чем я сообщал в третьем (июньском) номере журнала. И ближе к осени 2010 года налоговые органы переключились на недобросовестных налогоплательщиков, хотя в строительстве отличить добросовестных налогоплательщиков от недобросовестных нередко практически невозможно.

Так сложилось, что у подавляющего большинства строительных компаний города Тюмени вплоть до самого кризиса не только на объектах работали нелегалы, но и формально (по документам) в качестве поставщиков строительных работ выступали обналичивающие фирмы. Поэтому органу налогового контроля, как считает большинство его сотрудников, сегодня остается лишь проверить те строительные компании, у которых субподрядчиками были обналичивающие фирмы и, собственно, все: нарушения найдены, вроде бы работа выполнена и т.п.

Однако это не совсем так. Целесообразно проанализировать ситуацию, когда среди субподрядчиков строительной организации (условно – генподрядчик), на объекте которой работали нелегалы, обнаружены фирмы-однодневки.

Рассмотрим два наиболее распространенных в практике строительства варианта.

Вариант 1. Добросовестный в налоговом смысле генеральный подрядчик

Генеральный подрядчик, получив от заказчика задание, для выполнения части работ, как это принято, привлекает субподрядчика-организацию, а последний выполняет свои (субподрядные) объемы работ с привлечением нелегалов. При этом привлечение нелегалов для руководителя генерального подрядчика не является очевидным. Его представители осуществляют текущие контакты с представителями субподрядчика (прораб, мастер, бригадир и т.п., в т.ч. нелегалы), контролируют в пределах разумного ход работ, вносят коррективы и т.п. В данном случае генеральному подрядчику предоставляются все необходимые документы о субподрядчике, происходит определение объемов субподрядных работ, их выполнение, а также прием и передача результата работ, после чего производится оплата, предусматривающая отнесение платежа к расходам и принятие «входного» НДС к вычету. Все обстоятельства свидетельствуют в пользу того, что в данном случае генеральный подрядчик применительно к оценке реальной сущности субподрядчика является добросовестным налогоплательщиком, т.е. не знает и не должен знать о том, что номинально выступающая в качестве субподрядчика организация является фирмой-однодневкой (обналичивающей фирмой и т.п.).

 Даже если от имени субподрядчика документы, являющиеся основанием для принятия расходов и вычетов по НДС, подписывало не лицо, поименованное в качестве руководителя субподрядчика, то у налогоплательщика в конечном итоге не должно быть проблем. Об этом, в частности, свидетельствует правовая позиция, выдвинутая в постановлениях Президиума ВАС РФ от 9.03.10 г. № 15574/09 и от 20.04.10 г. № 18162/09. В данных судебных актах, в частности, признана порочной практика:

- доначисления НДС налогоплательщику, применившему вычет на основании счетов-фактур, подписанных от имени руководителя контрагента неустановленными лицами при типичной для среднего налогоплательщика осмотрительности;

- возложения на налогоплательщиков обязанности по проведению личных встреч с руководством фирм-контрагентов или проверки их подписей на документах.

Кроме того, сделан важнейший вывод о том, что если ИФНС не опровергла реальности операций, вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов не влечет безусловного отказа в их признании.

Судебными актами поставлен серьезный заслон произволу налоговых органов. Но проблемы в сфере строительства остались, в частности, по той причине, что обнаружение среди субподрядчиков-контрагентов генподрядчика обналичивающих фирм дает серьезное основание подозревать, что генподрядчик недобросовестен.

Вариант 2. Недобросовестный в налоговом смысле генеральный подрядчик

Прямой вариант недобросовестности. Используя труд нелегалов или иногда своих работников, самостоятельно выполнив объем строительных работ генподрядчик в лице своего руководителя сам вступает в контакт с «резидентом» обналичивающей фирмы, оформляет документы, создающие видимость того, что самостоятельно выполненные генподрядчиком работы якобы выполнены обналичивающей фирмой, направляет в обналичивающую фирму деньги, принимает к учету и признает соответствующие расходы, а также вычеты по НДС. 

В данном случае имеет место классическая обналичка, которая при определенных условиях, касающихся суммы неуплаченных налогов, превращается в криминальную. Возможны и усложненные варианты классической обналички, менее явные для доказывания.

Промежуточный вариант недобросовестности – это тот вариант, когда имеет место реальный субподряд (работают сторонние люди), но в качестве субподрядчика выступает фирма, относительно которой генподрядчику известно или должно быть известно, что эта фирма – обналичивающая. Так, в постановлении ФАС СКО от 20.09.10 г. по делу № А32-43217/2009 рассмотрена ситуация, когда при реальной субподрядной операции может ставиться вопрос о недобросовестности. Так, при недоказанности факта невыполнения сделки в применении вычета по НДС может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Такой вариант практически всегда исключает уголовную ответственность.

В завершение разговора о добросовестных и недобросовестных налогоплательщиках в сфере строительства хотелось бы обратить внимание на главную проблему: отличить добросовестного от недобросовестного налогоплательщика (генподрядчика) крайне сложно, особенно учитывая, что гастарбайтеры работают практически на каждом строительном объекте. Поэтому если добросовестный генподрядчик замечен налоговым органом в прямом контакте с обналичивающей фирмой, обвинения будут весьма серьезными. Именно по этой причине касательно беспроблемности позиции добросовестного генподрядчика сделана оговорка, выраженная словосочетанием «в конечном итоге».

Теперь в контексте темы несколько слов об ОРЧ по НП – подразделении органов внутренних дел, предназначенном для противодействия налоговым преступлениям.

Сегодня в этих подразделениях сформированы базы данных об обналичивающих фирмах в сфере строительства, допрошены и нередко привлечены к уголовной ответственности реальные создатели таких фирм. Банковские документы позволяют выявить покупателей лжепродукции этих фирм. Если в банковских документах обналичивающих фирм есть упоминание о строительной организации, то, скорее всего, ОРЧ по НП обратится к такой организации с предложением представить документы, касающиеся операций с обналичивающей фирмой.

Не имея сегодня возможности решать вопрос о возбуждении уголовного дела до проведения налоговой проверки, ОРЧ по НП вместе с тем без особых усилий выявляет информацию о том, какие организации контактируют с фирмой-однодневкой. Дальше по «старой доброй привычке», сложившейся до 2010 года, сотрудники ОРЧ нередко в достаточно жесткой форме требуют от руководителей строительных организаций, замешанных (по мнению ОРЧ) в связях с однодневками, представления документов и информации о таких связях. Применение оперативных методов воздействия в некоторых случаях позволяют добиться от налогоплательщика признательной информации.

Несмотря на то, что сегодня по закону максимум, что может сделать ОРЧ, – направить материалы в налоговый орган, а налоговый орган – провести проверку с привлечением сотрудников ОРЧ по НП, реальные возможности ОРЧ по НП не следует недооценивать. Практике известны случаи, когда уже в 2010 году отказ налогоплательщика предоставить документы по запросу ОРЧ по НП повлек предъявление через полтора часа налогоплательщику решения о проведении выездной налоговой проверки с включением в состав группы проверяющих сотрудника ОРЧ по НП. Одновременно было предъявлено постановление о выемке, уже утвержденное руководителем налогового органа. Возможно, в данном случае со стороны сотрудника ОРЧ имели место как злоупотребление своими возможностями и связями, так и проявление реальной возможности оказывать неформальное противоправное влияние на руководство ИФНС. Однако доказать это практически невозможно.

Поэтому я всегда предлагаю вести себя конструктивно, в частности, не сопротивляться требованиям сотрудников ОРЧ по НП и делать все так, чтобы оперативники получили запрашиваемое. В конечном счете если руководитель того же генподрядчика представит документы, в которых содержатся признаки налогового преступления, совершенно не значит, что он будет обвинен. Прежде всего необходимо помнить, что сегодня согласно ФЗ № 383-ФЗ от 29.12.2009 года возбуждение уголовного дела по налоговым преступлениям возможно только после вступления в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности и четырехкратного предложения добровольно уплатить доначисления. Кроме того, как я говорил в своей статье в пятом номере журнала, сегодня налоговые органы жестко ориентированы не на доначисления, а на доуплату. Им важно, чтобы налогоплательщик добровольно и поскорее уплатил в бюджет некую сумму, которую можно назвать компромиссной. В силу чего очень и очень высока вероятность того, что объем налоговых доначислений окажется гораздо скромнее нижней границы уголовной ответственности за налоговые преступления.

Следует отдельно указать на недопустимость совершенно возмутительных случаев, когда руководители налогоплательщика моделируют факты исчезновения подлинных документов, предоставляют в ОРЧ под видом подлинников очень похожие на них суррогаты и т.п. Может показаться, что такого рода действия помогают решать какие-то проблемы. Однако это далеко не всегда так. Если вдруг окажется, что ОРЧ заблаговременно запаслась подлинниками документов, которые испрашиваются у недобросовестного налогоплательщика, то охарактеризованное поведение налогоплательщика впоследствии будет прямо свидетельствовать о его виновности.

Комментарии

19 апреля 2011 г. в 9:24

Цитата из статьи - "Прежде всего необходимо помнить, что сегодня согласно ФЗ № 383-ФЗ от 29.12.2009 года возбуждение уголовного дела по налоговым преступлениям возможно только после вступления в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности и четырехкратного предложения добровольно уплатить доначисления."

Не забывайте о том, что формой совершения налогового правонарушения может быть использование в расчетах подставных фирм. То есть действия эти квалифицируются по УК РФ как соучастие в незаконной предпринимательской деятельности, а по хорошему счету и по ст. 174 и 174-1 - легализация преступных доходов. Так что налоговое преступление можно грамотно переквалифицировать на неналоговой, возбудиться по нему, а там и до 210-й ст. УК РФ - организованная преступная группа недалеко. До 20 лет между прочим.

Кириллов

13 июля 2011 г. в 18:16

Налоговое преступление можно переквалифицировать во что угодно, если это кому-нибудь нужно. Пример с мужем Ольги Романовой.

Вы также можете   зарегистрироваться  и/или  авторизоваться  

Имя *

Комментарий *    

Добавить комментарий