Капитализированные дивиденды, когда юзаем п. 4 ст. 269 НК РФ ?

[Punisher]

Статья 269. Особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам
4. Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 настоящего Кодекса.

а если у нас есть соглашение об избежании, и там свое определение дивидендов:

1. Дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом, однако, не должен превышать:

то что применяем: НК или Соглашение ?

несколько смущает формулировка приравнивается...

[Мэй]

Punisher
У тебя резидент нерезиденту проценты выплачивает?
Уточни, облагает ли он их там у себя.

А так соглашение, конечно, имеет приоритет ч. 4 ст. 15 Конституции

[TAXaMAN]

А в чем собственно проблема?

1.Правила ст. 269 НК РФ "создают" нам дивиденды.
2. В соглашении указано, что налогооблоожение дивидендов облагается по такой-то ставке.
3.берем и применяем эту ставку к нашим дивидендам.

В приведенном вами отрывки определения как такового не содержится. Кроме того, сказано, что "дивиденды, в соответствии с законодательством" государства, в котором находится выплачивающая их организация . То есть дивиденды в понимании российского права.
Дивиденды, которые получились благодоря ст. 269 НК РФ, следует трактовать согласно ст. 43 НК РФ. То есть капитализируемые суммы - это те же дивиденды, что и в 43 статье. Как правило международные договора не содержат каких-либо определний, которые бы выбивались за рамки 43 статьи.
Кроме того, ст.43 установлено, что к дивидендам также относятся любые доходы, получаемые из источников за пределами Российской Федерации, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств. Так что даже если соглашение говорит о дивидендах, которые не попадают под российское определние дивидендов, то возможно в соответствии с правом другой договаривающейся страны эти суммы тоже дивиденды. Соответственно в ст. 269 НК РФ может идти речь и о таких дивидендах.

[Господин]

ИМХО, можно и по-другому рассуждать. В соответствии с Соглашением, например, с Кипром (п. 2 ст. 3):

При применении настоящего Соглашения Договаривающимся государством любой термин, не определенный в нем, имеет то значение, в зависимости от контекста, которое придается ему законодательством этого государства в отношении налогов, к которым применяется настоящее Соглашение.

Термин "проценты" определен ст. 11 этого Соглашения. А значит, при возникновении противоречий в определении этого термина в национальном законодательстве или в соглашении, преимущество должно иметь соглашение. Т.е., в данном случае никакое "приравнивание к дивидендам" не может применяться. Опять же термин "дивиденды" по соглашению с Кипром предусматривает доход от ценных бумаг, не являющихся долговыми требованиями (ст. 10)

[Punisher]

Мэй У тебя резидент нерезиденту проценты выплачивает?
привет !
нет, там заем от нереза-учредителя

TAXaMAN А в чем собственно проблема?
1.Правила ст. 269 НК РФ "создают" нам дивиденды.
2. В соглашении указано, что налогооблоожение дивидендов облагается по такой-то ставке.
а создают ли ? а то п.1 и 2 как-то имхо не вяжутся

Господин При применении настоящего Соглашения Договаривающимся государством любой термин, не определенный в нем
но определение дивидендов дано в соглашении...

[Господин]

Punisher так в том-то и дело. Я как раз на него ссылался. И там прямо написано (во всяком случае по Кипру), что дивидендами признается доход от ценных бумаг кроме долговых требований.

[TAXaMAN]

Punisher, может я что-то не понимаю, но в чем п.1 и п.2 ст. 269 не вяжутся?
П.2 устанавливает правила для осбого случая - что-то вроде исключения из общего правила п.1 Согласен, что формулировки там пипец какие непонятные Кроме того, в некоторых частных случаях п. 2 будет трудно применить, но в цеом мне логика ст. 269 НК РФ понятна.
Если вы увидили противоречия, напишите подробнее - интересно.

[Punisher]

Господин так в том-то и дело. Я как раз на него ссылался. И там прямо написано (во всяком случае по Кипру), что дивидендами признается доход от ценных бумаг кроме долговых требований.
приветствую !
т.е согласны, что, скажем к кипру, эти положения п. 4 ст. 269 НК РФ не применимы ?
TAXaMAN Если вы увидили противоречия, напишите подробнее - интересно.
привет !
не чтобы тут есть прямое противоречие, но хочется понять, как это соотносится с международными Соглашениями ведь, НК не может расширить понятие "дивиденды" для целей СОглашения с тем же Кипром, так ?
отсюда, есть крамольная мысль - попробовать прокачать позицию, что п.4 ст. 269 НК для тех, с кем нет соглашения

[Господин]

Punisher попробовать прокачать позицию, что п.4 ст. 269 НК для тех, с кем нет соглашения

ППКС

[Punisher]

Господин ППКС
чего ?

[TAXaMAN]

не чтобы тут есть прямое противоречие, но хочется понять, как это соотносится с международными Соглашениями ведь, НК не может расширить понятие "дивиденды" для целей СОглашения с тем же Кипром, так ?
отсюда, есть крамольная мысль - попробовать прокачать позицию, что п.4 ст. 269 НК для тех, с кем нет соглашения

Смотрите, логика такая:
1) в 269 НК РФ дивиденды возникают. Пусть искусственно - но это право законодателя.
2) Эти дивиденды следует понимать как дивиденды в 43 статье. (единственная проблема, а насколько все-таки дивиденды по 269 статье являются дивидендами по 43 статье. Хотя в ст. 269 сказано - приравниваются, а это не одно и то же . То есть понятно что проценты из долговых обязательств не могут являться дивидендами, но законодатель их прировлня к таковым при определнных услвоиях. Поэтому здесь все нормально.)
3) Дивиденды в 43 - это в принципе любые дивиденды, в том числе и признаваемые таковыми в соответствии с законодательствами других стран. В связи с этим, следует обратить внимание на то, что дивиденды в договоре с Кипром вполне могут быть как раз дивидендами в соответсиви с киприотским законодательством.

Вывод такой: ст. 269 применяется только к дивидендам которые являются таковыми в соответствии с НК РФ. А в соответствии с НК РФ дивидендами являются, в том числе, и те суммы, которые признаются дивидендами в соответствии с законодательствами других стрна. Так что думаю позиция Punisher не совсем корректна.
Я думаю правила ст. 269 НК РФ не могут применяться к таким дивидендам, которые не являются дивидендами ни в соответствии с российским, ни в соответствии с иностранным законодательством (естественно законодательством конкретного государства, резиденту которого мы выплачиваем дивиденды), а являются дивидендами ТОЛЬКО по международному договору.

Думаю так, хотя не факт что это правильно на 100%..., но процентов на 96,5 - точно

[Господин]

Punisher Подписываюсь под каждым словом.

[Господин]

TAXaMAN Вывод такой: ст. 269 применяется только к дивидендам которые являются таковыми в соответствии с НК РФ. А в соответствии с НК РФ дивидендами являются, в том числе, и те суммы, которые признаются дивидендами в соответствии с законодательствами других стрна. Так что думаю позиция Punisher не совсем корректна.

Логика непонятна. Во-первых, в 43-й понятие дивидендов определено четко. В 269-й понятие дивидендов расширено для определенного случая. Ссылка на «законодательства других стран» работает только для сумм полученных резидентом, а не выплаченных. Во-вторых, даже если бы она применялась и для выплаченных, из этого не следует, что понятие, используемое в соглашении, не должно превалировать.

[Punisher]

Господин Подписываюсь под каждым словом
респект
TAXaMAN Я думаю правила ст. 269 НК РФ не могут применяться к таким дивидендам, которые не являются дивидендами ни в соответствии с российским, ни в соответствии с иностранным законодательством (естественно законодательством конкретного государства, резиденту которого мы выплачиваем дивиденды), а являются дивидендами ТОЛЬКО по международному договору.
дык все-таки, дивиденды по п. 4 ст. 269 НК - это те дивиденды в смысле Соглашения или нет ? а то логика не понятна...

[TAXaMAN]

TAXaMAN Я думаю правила ст. 269 НК РФ не могут применяться к таким дивидендам, которые не являются дивидендами ни в соответствии с российским, ни в соответствии с иностранным законодательством (естественно законодательством конкретного государства, резиденту которого мы выплачиваем дивиденды), а являются дивидендами ТОЛЬКО по международному договору.
дык все-таки, дивиденды по п. 4 ст. 269 НК - это те дивиденды в смысле Соглашения или нет ? а то логика не понятна...

Так, ещё раз.
Тут какое дело. Понятие дивиденды закреплено в ст. 43 и везде, где встречается в НК, должно трактоваться через 43-юю статью Правильно? Правильно. В 269 статье капитализируемые проценты ПРИРАВНИВАЮТСЯ к дивидендам. То есть эти дивиденды, по идеии, являются дивидендами в смысле ст. 43

Насколько я понял у Punisher именно российская организация получила от нереза доход. (или наоборот?).

И заметьте, я не утверждал, что ст. 269 должна применяться к тем дивидендам, которые в соглашении определены иначе, чем в 43 статье. Я говорил лишь о случае, когда статья 43 охватывает определение дивидендов в соглашении.
Другой вопрос, когда определение дивидендов в соглашении действительно выбиывается из ст. 43. Тогда, получается, и ст. 269 не должна применяться к таким дивидеам. С этим я и не спорил.

"Во-вторых, даже если бы она применялась и для выплаченных, из этого не следует, что понятие, используемое в соглашении, не должно превалировать." А я и не утверждаю, что оно не должно привалировать, я лишь допускаю возможность, что в указанном случае определение дивидендов ст. 43 НК РФ может вполне соответствовать Соглашению. Тогда и ст. 269 будет распространяться на это соглашение.

[Punisher]

TAXaMAN Насколько я понял у Punisher именно российская организация получила от нереза доход. (или наоборот?).
вот как раз ситакция, что рез выплачивает нерезу проценты по займу, которые п.4 ст. 269 НК пытается переквалифицировать в дивиденды
Тогда и ст. 269 будет распространяться на это соглашение.
а ст. 7 НК не смущает ?

[TAXaMAN]

Тогда и ст. 269 будет распространяться на это соглашение.
а ст. 7 НК не смущает ?

"А я и не утверждаю, что оно не должно привалировать, я лишь допускаю возможность, что в указанном случае определение дивидендов ст. 43 НК РФ может вполне соответствовать" А может и несоответствовать.
Понятно, что если в соглашении под дидиведами понимаются какие-то такие суммы, которые не являются дивидендами по 43 статье, то к ним ст. 269 не должна применяться.

[Punisher]

Минфин не согласен, что определение дивидендов нужно брать из Соглашения

[Punisher]

обновим темку занимательная практика стала складываться:

…правила не могут применяться в отношении российских заемщиков, полностью принадлежащих российским организациям. Но это означает, что применение правил ст. 269 НК РФ в отношении заявителя приводит к дискриминации этой организации, поскольку влечет для ЗАО более обременительное налогообложение, чем налогообложение, которым подвергаются компании, принадлежащие лицам с постоянным местопребыванием в России.
..п. п. 2 - 4 ст. 269 НК РФ не могут быть применены в отношении заявителя, что также не позволяет ответчику рассматривать проценты по договорам займа в качестве дивидендов. (Решение АС г. Москвы 15 сентября 2006 г. Дело N А40-33678/06-117-246)

Аналогично по Нидерландам (Постановление ФАС СЗО от 9 апреля 2007 года Дело N А56-19578/2006)

и по немцам:

Пунктом 3 Протокола к Соглашению предусмотрено, что суммы процентов, которые выплачивает российская компания, в которой участвует резидент ФРГ, подлежат неограниченному вычету при определении налогооблагаемой прибыли в РФ.

Таким образом, в отношении расходов на оплату процентов по полученным займам, принимаемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыли, Соглашение устанавливает иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РФ, и предусматривает неограниченный вычет процентов, независимо от того, выплачиваются эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от срока действия займа (Постановление ФАС МО 25 июля 2005 г. Дело N КА-А40/6616-05)

т.е. суды грят, что если есть Соглашение, то не юзаем 269 НК

ЗЫЖ хотя на насчет дискриминации несколько загнули, т.к. никто не проверил, а как там в США

[Andreeff]

Всем привет!

Хочу поднять темку

Будет ли действовать пункт о дискриминации если займ осуществлен между двумя аффилированными через нереза российскими дочками.

С одной стороны естественно налог с дивидендов удержать не получится, т.к. нет выплаты самому нерезу, но с другой очень не хочется ограничивать проценты в расходах...

[Andreeff]

Andreeff, ,думаю будет

[Andreeff]

Коллеги юристы,
подскажите, пожалуйста, до какого колена нужно смотреть аффилированность иностранцам? например структура ИЮЛ1 владеет 100% другим ИЮЛ2, которое в свою очередь владеет двумя российскими. между РЮЛ кредит. нужно рассматривать отношение между ИЮЛ2, РЮЛ1 и РЮЛ2. Или же ИЮЛ1, РЮЛ1 и РЮЛ2.

не оставьте без ответа

[Punisher]

Andreeff, привет!
а ты определение понятия "аффилированность" откуда берешь?

[Andreeff]

Andreeff, привет!
а ты определение понятия "аффилированность" откуда берешь?

Привет!

я вот отсюда ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ред. от 26.07.2006). нельзя? или есть еще места?

[Punisher]

я вот отсюда ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ред. от 26.07.2006). нельзя? или есть еще места?

да, но там вроде перечень закрытый?

хотя применение 948-1 вообще занятно, в плане наличия 135-ФЗ, где используется понятие группы

при этом в 948-1 действует только статья "определения", которые вобщем-то специально разрабатывались под антимонопольку.


но, например, п.6.1 ст.45 ФЗ об ООО например на 948-1 отсылает - в ред. злополучного 312-ФЗ


кстати, вот тебе из свежего:

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 сентября 2009 г. N КА-А40/9453-09-2

Дело N А40-465/09-114-2
В обоснование выводов решения ИФНС России N 7 по г. Москве ссылается на положения п. 2 ст. 269 НК РФ.
Данная норма обоснованно не принята судами при рассмотрении дела в связи со следующим.
Согласно ст. 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.
Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение от 05.12.1998 г. об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал.
Пунктами 3 и 4 ст. 24 Соглашения предусмотрено, что за исключением случаев, к которым применяются положения пункта 1 статьи 9, пункта 5 статьи 11 или пункта 5 статьи 12, проценты, роялти и другие выплаты, осуществляемые предприятием одного Договаривающегося Государства резиденту другого Договаривающегося Государства, должны для целей определения налогооблагаемой прибыли такого предприятия вычитаться на тех же условиях, как если бы они выплачивались резиденту первого упомянутого Государства (п. 3).
Предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве любому налогообложению или любому связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним требования, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого Государства (п. 4).
В силу п. 2 ст. 11 Соглашения термин "проценты" при использовании в данном Соглашении означает доход от долговых требований любого вида, и, в частности, доход от государственных ценных бумаг, облигаций и долговых обязательств, включая премии и выигрыши по таким ценным бумагам, облигациям или долговым обязательствам.
Таким образом, с учетом положений указанного Соглашения проценты, выплачиваемые по договору займа иностранной компании EVA INVESTMENTS SERVICE LTD, зарегистрированной на территории Республики Кипр, подлежат учету в целях налогообложения прибыли в соответствии с законодательством о налогах и сборах Российской Федерации - п. 1 ст. 269 НК РФ.
Ссылка налоговых органов на п. 1 ст. 9 Соглашения обоснованно не принята судами, поскольку доказательств создания условий, отличных от тех, которые имели бы место между взаимозависимыми предприятиями, при которых общество могло бы уменьшить налогооблагаемую прибыль, налоговыми органами не представлено и на наличие таких доказательств и обстоятельства инспекции не ссылаются.
Взаимозависимость Общества с иностранной компанией EVA INVESTMENTS SERVICE LTD не влияет на порядок формирования налогооблагаемой прибыли и не создает условий, определенных п. 1 ст. 9 Соглашения, поскольку при отсутствии взаимозависимости затраты по процентам подлежали бы включению в состав внереализационных расходов Общества в соответствии с п. 1 ст. 269 НК РФ.

[Andreeff]

Punisher, кстати, вот тебе из свежего: спасибо про ЕВУ читал - порадовало уже практика по трем странам есть

да, но там вроде перечень закрытый? ты не мудри я же ни бум-бум в этом правильно я понимаю что только одно колено надо смотреть?

[Punisher]

Andreeff, ты не мудри
ты пальцем покажи ))

во-1, имхо не случайно появились "группы" иначе бы все охватывалось 948-1

потом:

аффилированными лицами юридического лица являются:
....
юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

...

никакой последовательности нет, т.е. только прямое владение (хотя если есть доверка, могут подтащить)

во-2, прокладка физика связь отрубает из буквального толкования. вот аналогичное мнение:

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РАСПОРЯЖЕНИЕ
от 1 июня 2006 г. N 793-р
В рамках решения проблемы раскрытия информации о бенефициарных владельцах и повышения прозрачности сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, требуется уточнить определение понятия "аффилированные лица" и его соотношение с понятием "группа лиц". Понятие "аффилированные лица" применяется в корпоративных отношениях, тогда как понятие "группа лиц" больше используется при осуществлении антимонопольного контроля. Определение понятия "аффилированные лица" содержится в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", которым руководствуются арбитражные суды при применении положений Федерального закона "Об акционерных обществах". При этом в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в части физических лиц аффилированность устанавливается только в отношении индивидуальных предпринимателей. Таким образом, существующее определение понятия "аффилированные лица" не позволяет обеспечить прозрачность структуры собственности и прозрачность сделок с заинтересованностью. Без решения этих вопросов сложно ожидать повышения доверия к инструментам фондового рынка со стороны инвесторов, а следовательно, и притока инвестиционных средств в корпоративные ценные бумаги.

а глобально, в нашей чудной стране я бы не сильно уповал именно на аргумент неаффилированности (если четко идет цепочка), т.е. этот аргумент стоял бы в конце

имхо, больше шансов отстоять применение DTT