40 статья может применяться к процентам по займу и иным банковским операциям ?

[Кирилл]

Есть мнения что:
1) 40 статья пока не действует (подтверждается семинарами с участием МНС). Готовится отдельный каталог рыночных цен.
2) 40 статья не распространяется на банковские услуги.

Какие есть мнения?

[Коршун]

40-я чего?
:-)))

[Michael]

Я думаю НК.
Мда... Кирилл - не Новичок из "Персонала банка"...

[Andre]

Почему 40 ст. нельзя применить к банковской услуге?! потому что нет реализации в толковании ст.38, потому что сложно определить уровень рыночных цен (чем пользоваться при определении средней рыночной цены...), но... наша налоговая однозначно сказала, что банковская услуга - это услуга к которой можно применить предельные колебания в 20%!!!

[Кирилл]

А как они смогут определить рыночную цену услуги?
Есть интересное мнение по поводу этой статьи в комментарии к НК Шаталова.

[Andre]

Ответа на этот вопрос в этой эпистоле не было, но были устные пояснения.
По их мнению очень просто. Производится выборка однородных кредитов (депозитов) в проверяемом банке за период, характеризирующийся как "непродолжительный", выводится средняя ставка по этим кредитам (депозитам), ну а дальше смотрят отклонения на 20%. Еще интересный момент: под однородные они хотят подвести все кредиты (депозиты)!
Еще один метод - запросы. Запросы бывают разные: в близлежащие банки, ГУ ЦБ. Только вот интересно, что они получат в ответ?!

[IgorS]

Обратите внимание на тему "20-и процентное отклонение от Тарифов?" в форуме "Бухгалтерские вопросы, налогообложение" на Bankir'е.

у нас также возник вопрос о применимости ст.40 к факторинговым операциям. банк приобретает права требования к дебиторам поставщика со значительным дисконтом, если применять ст.40, то получается, что банк должен будет уменьшать налогооблагаемую прибыль, что, в принципе, нас устраивает , а как быть клиенту?

[marina]

Уважаемые дамы и господа!
Может быть, кто-нибудь слышал о судебной практике по поводу применения налоговой ст. 40 НК к кредитно-депозитным зарплатным схемам банков в 2000 году?
И не только к зарплатным.. вообще к привлечению-размещению... к любым банковским операциям...
И если у вас были налоговые проверки по этому поводу, то чем они закончились?

Заранее спасибо!

[OLO]

Была на семинаре МНС, дали решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.09.2000г.: АКБ ╚Пересвет╩ судился с ИМНС ╧3. Суть дела: отклонения ставок по межбанковским кредитам более 20%, для пересчета налога на прибыль налоговая использовались ставки MIBOR (рублевые кредиты) и LIBOR (валютные кредиты). НАЛОГОВАЯ ДЕЛО ВЫИГРАЛА. Дальнейшая судьба этого дела мне неизвестна. Если желаете, вышлю материалы по факсу - пишите.
Где-то в провинции банку доначислили НДС по инкассации, исходя из статьи 40: банк установил льготный тариф по инкассации для социальной сферы (детские сады и пр.). Налоговая с ╚недополученной╩ суммы по инкассации начислили НДС, штрафы и пени - никакой справедливости. Суд первой инстанции банком проигран.

С уважением, OLO

[PVA1]

OLO
если можно, вышлите мне решение по АКБ "Пересвет": факс (095) 7979577 (для Понамарева)

[Anton]

OLO
И мне. Только не знаю как Вам факс сообщить. Может по мылу свяжемся. По B-mail тоже не могу.
Но очень хочется.

[Augustin]

PVA1
А Вам OLO успела до отпуска выслать решение по АКБ "Пересвет"?

[PVA1]

Augustin

Нет, к сожалению ничего не прислала!

[profy]

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
кассационной инстанции по проверке законности и
обоснованности решений (определений, постановлений)
арбитражных судов, вступивших в законную силу

от 08 декабря 2000 г. Дело N КА-А40/5509-00


(извлечение)

Иск заявлен АКБ "Пересвет" к Инспекции МНС РФ N 3 ЦАО г. Москвы о признании недействительным решения от 27.07.2000 N 07-00-408-493 о привлечении банка к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Решением от 12.09.2000 Арбитражный суд г. Москвы в иске отказал.
При этом суд мотивировал свое решение тем, что истцом по выданным банком кредитам применялись процентные ставки с отклонением более чем на 30% (до августа 1999 г.) и 20% (с августа 1999 г.) относительно рыночных цен, чем занизил налогооблагаемую базу; истцом получены доходы от проведения операций с иностранной валютой, поэтому в соответствии с п. 10 разд. 1 Положения N 490 указанные виды дохода являются объектом налогообложения по налогу на пользователей автодорог и налогу на содержание жилфонда и объектов социально - культурной сферы.
В апелляционную инстанцию решение не обжаловалось.
Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке ст. 171 АПК РФ в связи с кассационной жалобой АКБ "Пересвет", в которой истец просит решение отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.
В соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь, в частности, при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени.
В силу изложенного, нарушением цены по сделкам является отклонение цены, применяемой на данном предприятии.
Однако в материалах дела отсутствуют сведения о применяемых ставках у истца по всем сделкам за проверяемый период, что не позволяет определить применяемую истцом среднюю ставку для сравнения ее с более низкими ставками истца.
Суд первой инстанции признал правомерным то, что ответчик принимал показатели ставок межбанковского кредитования рублевых средств в соответствии с показателями ставок межбанковского рынка, рассчитываемым Информационным консорциумом ЦБ РФ на основе ставок коммерческих банков - ставка MIBOR, а для валютных кредитов - показатели ставки LIBOR.
Представитель истца в судебном заседании пояснил, что ИМНС при проверке применила ставки MIBOR на день погашения кредита.
Однако в соответствии со ст. 29 Закона РФ "О банках и банковской деятельности" процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам) и комиссионное вознаграждение по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом, т.е. процентные ставки устанавливаются на день заключения договора.
При рассмотрении спора суд не проверил, на какой день (заключения договора или погашения кредита) применены ответчиком указанные ставки и не проверил нормативную правомерность применения их налоговым органом.
Кроме того, судом не дана оценка тому факту, что на отдельную дату отсутствуют объявленные ставки MIBOR.
В силу изложенного, решение суда в указанной части подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.
Разделом III Положения об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.05.94 N 490 установлено, что непосредственно на финансовые результаты деятельности банков относится, в частности, положительные курсовые разницы по операциям банка в иностранной валюте, включая нереализованные положительные курсовые разницы по открытой валютной позиции.
Суд первой инстанции неправильно применил п. 10 раздела 1 указанного Положения, поскольку в этой норме права ничего не говорится о курсовой разнице как доходах банка.
Согласно ст. 3 Закона г. Москвы "О налоге на содержание жилищного фонда и объектов социально - культурной сферы" по банкам и другим кредитным учреждениям налог исчисляется от суммы доходов, предусмотренных в разделе 1 Положения об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 мая 1994 года N 490 "Об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями", за исключением доходов, предусмотренных п. п. 8, 11 и 13 (в части государственных ценных бумаг) указанного Положения, а также доходов, полученных по целевым централизованным кредитным ресурсам в пределах ставки Центрального банка Российской Федерации.
В соответствии с п. 21.11 Инструкции ГНС РФ N 30 "О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды" банки и другие кредитные учреждения уплачивают налог от выручки, полученной от реализации услуг.
Под суммой реализуемых услуг понимается сумма доходов, предусмотренных в разделе 1 Положения об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.05.94 N 490.
В силу изложенного, вывод суда о том, что курсовые разницы являются доходом банка, и потому в соответствии с п. 10 раздела 1 Положения N 490 указанные виды доходов являются объектами налогообложения по налогу на пользователей автодорог и налогу на содержание жилфонда и объектов социально - культурной сферы, ошибочен.
Решение в указанной части подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.
Руководствуясь ст. ст. 171, 173 - 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.09.2000 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-26574/00-80-358 отменить.
Признать недействительным решение ИМНС РФ N 3 ЦАО г. Москвы N 07-00-408-493 от 27.07.2000 в части налога на пользователей автомобильных дорог и содержание объектов социально - культурной сферы.
В остальной части дело передать на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.


------------------------------------------------------------------

[Augustin]

profy Спасибо.
Это было 8 декабря 2000 г. А есть продолжение?

[profy]

Augustin

пока неизвестно ...

[OLO]

Господа!

Я очень извиняюсь, но были неотложные дела, а потом отпуск. Если кого-то ещё интересует эта информация - отзовитесь.
Еще раз извиняюсь.

OLO.

[Augustin]

OLO
Отзываюсь. Есть что-то ещё?

[OLO]

О продолжении судебных тяжб АКБ "Пересвет" ничего неизвестно, а может его (продолжения) вообще не будет.

Судья ВАС Тумаркин Владимир Моисеевич отказывается комментировать применение для банков 40 статьи, ссылаясь на отсутствие судебной практики : дойдет дело до ВАС- увидим.

Зам начальника 44 инспекции по г.Москве на семинарах говорит, что при проведении проверок банков смотрят на тарифную политику и если цены для некоторых клиентов банка отличаются от принятой тарифной политики, то возникает прецедент для применения 40 статьи.

По достоверной информации в настоящее время налоговая полиция проводит проверки банков с целью обнаружения занижения налоговой базы (ст.40), а также выявления уклонений от уплаты налога на покупку валюты путем открытия двух валютных счетов. Возбуждены уголовные дела (по налогу на пок.вал.).

Кстати, в связи со статьей 40 возникает следующий вопрос: если налоговая доказала, что цена сделки не соответствует рыночной и доначислила одной из организаций, являющейся стороной сделки, налог на прибыль, то по логике вещей другая сторона сделки имеет право уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на ту же сумму, на которую первая сторона увеличила базу по прибыли !???

Augustin

[OLO]

Augustin

А если не обращаться в суд, а потихонечку сдать перерасчет по налогу на прибыль в сторону уменьшения налоговой базы на основании решения налоговых органов об изменении суммы сделки.

Согласна, это из области фантастики, тем более, что другая сторона вообще может и не знать об зтом решении налоговой, хотя чисто теоретически порассуждать можно.

[Augustin]

OLO Спасибо.
другая сторона сделки имеет право
Ну, это из области фантастики. И куда второй стороне обращаться? В суд?

[LionZ]

Судебные инстанции, руководствуясь ст. 11, 38, 39, 146 НК РФ, ст. 128, 807 ГК РФ, сделали вывод о правомерном применении налоговым органом ст. 40 НК РФ и о доначислении налога на прибыль налогоплательщику - займодавцу по заемным операциям. При этом суды отклонили доводы налогоплательщика о том, что передача денежных средств по договору займа не является реализацией товаров (работ, услуг), проценты по договору займа не являются ценой товара (денежных средств), а ставка рефинансирования Банка России не является рыночной ставкой (Постановление ФАС МО от 04.04.2006, 28.03.2006 N КА-А40/2276-06-2).

Однако имеется и положительная практика в пользу налогоплательщиков по указанному вопросу.

Так ФАС ДО в Постановлении от 24 января 2007 года Дело N Ф03-А73/06-2/5259 указал, что "проценты по займам для целей налогообложения прибыли организаций не могут рассматриваться как доходы (расходы) от реализации услуг. В связи с изложенным доход от передачи имущества в пользование может облагаться как доход от реализации услуг только в том случае, если он специально (хотя бы косвенно) назван таковым в налоговом законодательстве.

Проценты по долговым обязательствам согласно пункту 6 статьи 250 и подпункту 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации учитываются в составе внереализационных доходов (расходов) налогоплательщика.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации к процентам, начисленным по договорам займа при исчислении налога на прибыль организаций".

Не признали заем услугой и поэтому указали на неправомерность применения норм ст. 40 НК РФ к размеру процентов по нему также судьи ФАС СЗО в Постановлении от 14 декабря 2006 года Дело N А66-6512/2006.

Министерство финансов РФ в письмах от 12 апреля 2007 г. N 03-02-07/1-171 и от 14 марта 2007 г. N 03-02-07/2-44 выразило положительное для налогоплательщиков мнение, что действие ст. 40 НК РФ не распространяется на проценты, полученные по договорам займа, при исчислении налога на прибыль организаций.