Поручительство и НДС

[ГОР]

Агент (комиссионер) - не банк - действуя по поручению принципала получает вознаграждение, вознаграждение агента за выполнение поручения - подлежит обложению НДС
Кроме того, агент (комиссионер) принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере)
Третье лицо обязательство по сделке, заключенной агентом выполнило в полном объеме, Принципал удовлетворен результатами сделки в полной мере

Возникает ли необходимость с дополнительного вознаграждения агента исчислять и уплачивать НДС?

В ходе поиска ответа решаются вопросы более мелкого порядка:

ручательство и поручительство - одно и то же или нет?
поручительство услуга или не услуга по НК?

ручательство и поручительство - одно и то же или нет?

Статья 991. Комиссионное вознаграждение
1. Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Статья 361. Договор поручительства
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Схожесть формулировок позволяет сделать вывод, что ручательство и поручительство – суть одно и тоже.

поручительство услуга или не услуга по НК?

Статья 779. Договор возмездного оказания услуг
1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При выдаче поручительства отсутствует как совершение определенных действий, так и осуществление деятельности. Поручительство нельзя считать услугой. Поручительство наряду с банковской гарантией, залогом и другими способами является СПОСОБОМ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств
1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Облагается ли НДС выдача поручительства и ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере)?

НК, ст 149, п 3, пп 3:
3. Не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции:
...........
3) осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе:
..........
выдача банковских гарантий, а также осуществление банками следующих операций:
выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
оказание услуг, связанных с установкой и эксплуатацией системы "клиент - банк", включая предоставление программного обеспечения и обучение обслуживающего указанную систему персонала

Из анализа текста статьи можно сделать вывод:

Выдача банковской гарантии - банковская операция, но не услуга
Выдача поручительства - банковская операция , но не услуга
Оказание услуг по эксплуатации системы "клиент - банк" - банковская операция и услуга.

Далее, если агент осуществил банковскую операцию ( в терминах НК) - поручился (ручался) за контрагента своего Принципала, то получив вознаграждение (с экономической точки зрения это вознаграждение за риск, с точки зрения гражданского законодательства – способ обеспечения обязательства) после того как контрагент Принципала выполнил перед последним все обязательства в полной мере, Агент не обязан исчислять и уплачивать НДС с суммы дополнительного вознаграждения за делькредере:

5) осуществление отдельных банковских операций организациями, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе их совершать без лицензии Центрального банка Российской Федерации;

Законодательные требования о необходимости получения лицензии Банка России на выдачу поручительства не установлены.

[lxv]

Игорь, я быстро, к сожалению, за нехваткой времени:
Моя точка зрения:
1. Поручительство и делькредере есть разные обязательства.
В частности, у них разный предмет:
В соответствии с ст.361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором ДРУГОГО лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
В соответствии же с ст.991, делькредере есть ручательство комиссионера за исполнение обязательств ТРЕТЬИМ лицом. Ст.990 ГК определено, что по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер.
Т.е. разница между делькредере и поручительством в том, что первое предполагает ручательство перед комитентом за исполнение обязательства должником РУЧАЮЩЕГОСЯ, а второе - поручительство за исполнение обязательства должником НЕ РУЧАЮЩЕГОСЯ, а другого лица - кредитора.
Отсюда и последующие отличия в существе обязательств (например, при неиспол-и обяз-в должником, к поручителю, исполнившему это обязательство, переходят от кредитора все права требования. в ситуации же с комиссионным договором такая передача прав невозможна, поскольку в любом случае все права требования к третьему лицу изначально принадлежат комиссионеру)
Кроме того, делькредере как таковое характерно в первую очередь для договора комиссии (поскольку отдельно такое обязательство не рассматривается и в иных договорах, описанных ГК, отсутствует). Т.е. данное обязательство не следует рассматривать обособленно: оно включено в комплекс обязательств комиссионера (если таковое предусмотрено договором).

Резюме: делькредере и поручительство - разные обязательства. Делькредере - один из элементов обязательства комиссионера по договору комиссии.

2.Во вторую очередь необходимо определиться, что есть за договор в рассматриваемой ситуации - комиссия или агентирование.
В соотв. с ст.1011 ГК, к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, В ЗАВИСИМОСТИ от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, ЕСЛИ эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.
Т.е. возожность применения правил гл.49 "Комиссия" к агентскому договору ограничена одновременно 2-мя условиями:
а) агент должен действовать от своего имени;
б) существу обязательств не должны противоречить положения о договоре комиссии.
Т.е. нормы о делькредере применимы к агенту лишь в случае, когда он действует от своего имени, а не от имени принципала. И существу обязательств положения о делькредере не противоречат.
Если условия НЕ соблюдены, то как бы Вы не обозвали поручительство, оно все равно им останется. И никогда не станет делькредере.

Резюме: если речь о комиссии или агентировании с элементами комиссии - это делькредере. Если речь о чем-либо другом - это поручительство и договор следует рассматривать как смешанный.

3. В примере с ст.149 НК считаю, что логика вывода не совсем верна. В первую очередь по следующей причине: ст.149 определяет перечень операций, ЛЬГОТИРУЕМЫХ (освобожденных) от налогообложения НДС. Если речь идет НЕ об оказании услуг, то операция НЕ МОЖЕТ быть в принципе ОСВОБОЖДЕНА от налогообложения: в таком случае следует говорить об отсутствии объекта как такового. Заведомо. В нашем же случае операции от налогообложения освобождены, что предполагает, что объект-таки ЕСТЬ. Однако, в силу ст.149 НК, налог при появлении такого объекта начислению не подлежит. Инкассация тоже не названа "услугой по инкассации", однако это не мешает облагать вознаграждение за ее осуществление налогом.

4. Так же не согласна и с выводом о том, что поручительство - не услуга. Данны вывод не может быть основан на положениях ГК. ЕСЛИ мы его используем впоследствии для целей налогообложения. По ГК и аренда - не услуга, что не мешает с т.з. НДС считать ее таковой.
Определение услуги дано в п.5 ст.38 НК, согласно которой, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
Вот здесь уже полет фантазии для толкования безграничен. И я полагаю, что шансов признать поручительство и делькредере услугами больше, чем наоборот.

5. Мало того, п.1 ст.156 НК РФ определено, что налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) ПРИ ИСПОЛНЕНИИ любого из указанных договоров.
При исполнении именно договора комиссии и будет получено вознаграждение за делькредере. Мало того, даже если договор агентский и речь - не о делькредере, а о поручительстве, то и за него вознаграждение также будет получено именно при исполнении условий АГЕНТСКОГО договора. А не отдельного, независимого, договора поручительства.

Резюме: по моему мнению, вознаграждение как за делькредере, так и по агентскому договору за поручительство перед принципалом, подлежит налогообложению НДС.

По моему мнению, так.

[ГОР]

Светлана, огромное спасибо, мне надо это все переварить

[Бедолага]

Интересно, Света, рассуждаешь, возразить нечего, а хочется...

Позже...

Василий

[lxv]

Бедолага:

Игорь:
Я Александра.

[ГОР]

Александра, тысяча извинений

Нельзя мне допоздна работать

[lxv]

ГОР да бросьте)) настроение мне подняли, ей богу)))

Бедолага Василий, не получилось ли найти возражения? ))

[ГОР]

По существу:

по первому пункту - согласен абсолютно

не силен я в таких тонких вещах
а ведь были сомнения поручительство и ручательство - да суть разные вещи

[Бедолага]

lxv усердно ишшу, матушка! Может после праздников, а то гостей у меня тут опять немеряно )

[Некогда]

джаст э момент...

4. Так же не согласна и с выводом о том, что поручительство - не услуга. Данны вывод не может быть основан на положениях ГК. ЕСЛИ мы его используем впоследствии для целей налогообложения. По ГК и аренда - не услуга, что не мешает с т.з. НДС считать ее таковой.
Определение услуги дано в п.5 ст.38 НК, согласно которой, услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.
Вот здесь уже полет фантазии для толкования безграничен. И я полагаю, что шансов признать поручительство и делькредере услугами больше, чем наоборот.

Резюме: по моему мнению, вознаграждение как за делькредере, так и по агентскому договору за поручительство перед принципалом, подлежит налогообложению НДС.

Насчет делькредоре вопросов нету, а вот насчет поручительства есть...

По нормам ГК регулирующих поручительство не следует возмездность предоставления поручительства.
То бишь, из конструкции поручительства в ГК не следует, что должник по основному обязательству что-то должен уплатить поручителю за предоставление поручительства, равно как и то, что кредитор в рамках акцессорного обязательства должен что-то уплатить поручителю.
Поэтому, вот этот вывод

Мало того, даже если договор агентский и речь - не о делькредере, а о поручительстве, то и за него вознаграждение также будет получено именно при исполнении условий АГЕНТСКОГО договора. А не отдельного, независимого, договора поручительства.

вряд ли верен. Опять-таки, оговорюсь, мои рассуждения верны для "чистого поручительства". Но, как я понял, Саша, именно имелось ввиду именно то, что в договоре в условиях о вознаграждении агента не выделено, скажем "плата за предоставление поручительства".

[Punisher]

Некогда По нормам ГК регулирующих поручительство не следует возмездность предоставления поручительства

ИМХО, тут работает:

Статья 423. Возмездный и безвозмездный договоры
3. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

[Некогда]

а договор залога возмездный? а соглашение о задатке, а пункт договора о пене?
способ обеспечения обязательств и вдруг возмездность... по-моему, нету...

[Punisher]

Некогда
а договор залога возмездный? а соглашение о задатке, а пункт договора о пене?
способ обеспечения обязательств и вдруг возмездность... по-моему, нету...
а почему банковская гарантия возмездная ? ) чем она лучше поручительства или залога ? а нейстойка же мера ответственности, нет ?

[Некогда]

нет в ГК слов о возмездности банковской гарантии. Т.е, если она за деньги это то, о чем я писал употребляя слова "не в чистом виде".
А неустойка - способ обеспечения, нет?

[Punisher]

Некогда
нет в ГК слов о возмездности банковской гарантии
а это ?
Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала
2. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Т.е, если она за деньги это то, о чем я писал употребляя слова "не в чистом виде".
ты где вмдел запрет ?

А неустойка - способ обеспечения, нет?
в принципе по-разному:

Взыскание (уплата) неустойки

Нередко нарушение обязательств влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату им неустойки, установленной законодательством или договором.
Как отмечалось, неустойка (штраф, пени) является одним из способов обеспечения обязательств, суть которого заключается в определении законом или договором денежной суммы, подлежащей уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако в ГК нормы о неустойке помещены не только в гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств", но и в гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств", поскольку применение неустойки является формой гражданско - правовой ответственности. Такой вывод подтверждается тем, что неустойка взыскивается по решению суда либо добровольно уплачивается должником только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. при наличии правонарушения; во-вторых, суть неустойки состоит в обязанности должника, нарушившего обязательство, нести дополнительные имущественные потери; в-третьих, неустойка, так же как и убытки, подлежит применению только при наличии условий, необходимых для наступления гражданско - правовой ответственности, что вытекает из п. 2 ст. 330 ГК, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства; и наконец, в-четвертых, обязанность должника, нарушившего обязательство, уплатить неустойку обеспечивается государственным принуждением, о чем свидетельствует включение взыскания неустойки в число способов судебной защиты гражданских прав (ст. 12 ГК).
О неустойке говорят и как о способе обеспечения исполнения обязательств, и как о форме гражданско - правовой ответственности. В чем же заключаются различия в применении неустойки в качестве указанных двух различных правовых категорий?
Представляется, что при ответе на этот вопрос необходим дифференцированный подход к многообразным ситуациям, возникающим на практике. К примеру, если речь идет о договорной неустойке, то, включая в договор условие о неустойке за нарушение обязательства, а затем применяя соответствующую неустойку при просрочке исполнения либо ином ненадлежащем исполнении обязательства в целях стимулирования должника к исполнению обязательства в полном объеме и надлежащим образом, стороны имеют в виду применение неустойки прежде всего в качестве способа обеспечения исполнения договорного обязательства. Хотя и в этом случае нельзя исключить использования неустойки в качестве меры имущественной ответственности в целях компенсации потерь кредитора, особенно это касается случаев, когда договором предусмотрена исключительная неустойка.
Совершенно иначе выглядит характер применяемой неустойки в ситуации, когда неустойка взыскивается наряду с убытками в связи с неисполнением должником обязательства по договору, что служит основанием прекращения обязательства и освобождает должника от исполнения каких-либо обязанностей по договору. Думается, в подобных случаях правильным будет вывод о том, что неустойка при данных условиях применяется исключительно в качестве меры гражданско - правовой ответственности. В то же время наличие в договоре условия об уплате неустойки за его нарушение свидетельствует о желании сторон использовать неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.
Таким образом, применительно к договорной неустойке можно говорить лишь о преимущественном ее применении либо в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, либо в качестве меры имущественной ответственности, имея в виду, что договорной неустойке всегда присущи оба этих качества.
Что же касается законной неустойки, то, на наш взгляд, она не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения. Следовательно, законная неустойка в договорных отношениях применяется исключительно в качестве меры имущественной ответственности.

Витрянский В.В. энд Ко

[Некогда]

а это ?
Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала
2. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

....................)ну так и отлично! вот для банковской гарантии есть вознаграждение, а для поручительства, залога, задатка, неустойки нет.
Запретиа для них я нигде не видел. Но он не нужен. Упомянутая тобой ранее 423 ГК говорит о "существе договора", так вот, для перечисленных способов обеспечения их существо в чистом виде - безвозмездность.
Но ты можешь изменить существо, заключив смешанный договор, до тех пор, пока этого нет - нет возмездности.

[Punisher]

Некогда я понял мы с тобой про разное говорим
смотри:

Статья 361. Договор поручительства
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

я говорю о возмездности между поручителем и должником, а не поручителем и кредитором. Или ты считаешь, что здесь также нельзя ?

[Некогда]

я говорю о возмездности между поручителем и должником

а я говорю о конструкциях, прямо предусмотренных ГК.
Так согласно ГК, в рамках поручительства отношения возникают между кредитором и поручителем... а между должником и поручителем их как бы нету... даже безвозмездных...))))

[ГОР]

По существу:
по второму пункту:
если речь о комиссии или агентировании с элементами комиссии - это делькредере. Если речь о чем-либо другом - это поручительство и договор следует рассматривать как смешанный.

ту мне нечего возразить
ну разве только :
если агентирвоание с элментами комиссии, то
как я понимаю у агента существуют два обязательства:
выполнение поручения
делькредере

[lxv]

Некогда
Я знала, что могу на Вас рассчитывать! )
по теме:
вот те раз...

Опять-таки, оговорюсь, мои рассуждения верны для "чистого поручительства".
прошу прощения, какие рассуждения, уточните, пожалуйста. Я в действительности не совсем поняла мысль. Ну, не говорится прямо в параграфе "поручительство" о возмездности, и что? каким образом сей факт влияет на сделанные мной выводы?
для перечисленных способов обеспечения их существо в чистом виде - безвозмездность.как ита?)) давайте определимся: какие способы обеспечения Вы имеете в виду и каковы их характерные признаки, на основе которых Вы утверждаете о безвозмездности? и, что главное: какое это отношение к сказанному мной имеет?(
не будем дискутировать о договоре дарения, хотя я полагаю, что безвозмездная сделка (без встречного представления в любом виде) - есть дарение. о котором отдельно сказано в соотв.главе ГК. да и хрен с ним.
(я не имею в виду "условно безвозмездные" по выражению белова сделки, как то неустойка, соглашение о совместной деятельности, коропоративные обязательства и т.п.)
Касательно сказанного Димой (ст.423 и презумпция возмездности): согласна. Как с Димой, так и с Вышкой, неоднократно выражавшей свою позицию на сей счет. См., например, Пост. Президиума ВАС РФ No. 8303/00 от 05.06.2001.
резюме: полагаю, пока иное не определено сторонами, договор между кредитором и поручителем или трехсторонний договор (на что в большей степени, на самом-то деле указывает ГК, и что отмечают как Витрянский-Брагинский, так и Белов) носит возмездный характер.
что-то вроде того.


Бедолага не любите одиночества, да? все время гости, гости...))))
жаль... однако, понимаю: гостеприимство - превыше всего!))

ГОР как я понимаю у агента существуют два обязательства:
выполнение поручения
делькредере
да, совершенно верно. просто представляют собой они комплекс обязательств, неразрывно связанных друг с другом (наличие делькредере в первую очередь обусловлено поручением).

примерно, так.

[Бедолага]

2 Некогда Леха, ты случайно не смотрел отстойное китайское кино "Прыгающий тигр, крадущийся дракон" или что-то в этом роде?

Там одна девушка управлялась с целой бандой хунвэйбинов.
Мне подумалось: может выступить на твоей строне? Пусть нас будет двое.

Как говорится: "Не взлетим так поплаваем" )

Самое показательное, что уже прозвучали нужные слова:

1. Смешанный договор.

2. Безвозмездность.

3. Конструкции ГК.

Между прочим наши браткi уже думали о том , надо ли облагать податком на додану вартість это вознаграждение.

Прошу обратить внимание на фразу одного из них:

Да, в общем-то, ничего, просто для меня простые договоры это те, которые описаны в ГК, а смешанные, это те, которые содержат в себе признаки дву или более "простых". Однако, Вы правы: договор комиссии с делькредере, видимо, следует считать смешанным, поскольку плата за делькредере это не комиссионные.

вот и мне думается, что и по нашим конструкциям плата за делькредере не комиссионные, а дополнительное вознаграждение по дополнительной возмездной сделке, схожей отчасти по своей природе со страхованием рисков. (Вот сейчас ногой в глаз получу )))

Какой для меня критерий сложная сделка или простая? Простой критерий:

можно ли их разделить? Например, как правильно заметил Некогда

пеню корректно не отделить от договора КП, а ручательство вполне. А впрочем было бы прикольно: Продавец уплачивает пеню в случае нарушения условий, а Покупатель уплачивает ему за этот напряг в договоре комиссию ))

Делькредере - фактически отдельная возмездная сделка, хоть и технически объединенная в одну конструкцию с Комиссией. Зачем этот гибрид забацали?
Вот это интресный вопрос. Почему скажем там не упомянули как допольнительную услугу - постирку носков?
Наверное для более эффективного регулирования ГП взаимоотношений между сторонами, но уж ИМХО не для облегчения группировки последовательности юрзначимых действий и отношений для целей налогообложения.

А так-то комиссия - вполне стабильная конструкция и без делькредере. Как и страхование рисков без договора комиссии.

Более того, а если это ручательство будет бесплатным? Включим 250-8?

[Punisher]

lxv
Привет !

Касательно сказанного Димой (ст.423 и презумпция возмездности): согласна. Как с Димой, так и с Вышкой, неоднократно выражавшей свою позицию на сей счет. См., например, Пост. Президиума ВАС РФ No. 8303/00 от 05.06.2001.
Она со мной согласилась Пойду на календарике день обведу )
Бедолага
Алексей, привет !
Более того, а если это ручательство будет бесплатным? Включим 250-8?
В свете указанных выводов, интересный вариант получается... мдя..

[lxv]

Бедолага вот и мне думается, что и по нашим конструкциям плата за делькредере не комиссионные, а дополнительное вознаграждение по дополнительной возмездной сделке, схожей отчасти по своей природе со страхованием рисков. (Вот сейчас ногой в глаз получу )))
на кучу сделок можно разделить любой договор, в т.ч. и не смешанный. это вытекает из определения термина "сделка".
смешанным является договор, содержащий элементы нескольких договоров. т.е. регулируемый различными нормами ГК (вроде, ст.421 ГК).
т.е. совокупность сделок, на которые расчленяется договор не равнозначна понятию "смешанный договор" на мой взгляд.
в рассматриваемом случае мы имеем не смешанный, а обычный вид договора комиссии, отягченный дополнительными обязательствами сторон в части делькредере. Но от этого правоотношения комитента и комиссионера не станут регулироваться нормами ГК об иных договорах, отличных от комиссии (что и является признаком смешанного договора).
Но, главное, что я не могу понять: какое отношение факт признания договора смешанным оказывает на рассматриваемую ситуацию и на порядок налогообложения НДС.

Punisher Она со мной согласилась сама уже испугалась, чесс слово! ....................))

[ГОР]

А не попробовать ли разобраться с простым поручением?
отложить в сторонц сложный договор комиссии с делькредере и взять простое поручение:

А поручился за Б перед В
2 Некогда
а я говорю о конструкциях, прямо предусмотренных ГК.
Так согласно ГК, в рамках поручительства отношения возникают между кредитором и поручителем... а между должником и поручителем их как бы нету... даже безвозмездных...))))

ЕСли А поручился за Б, то он как минумум знал о существовании Б, имхо хоть какие-то отношения есть

До недавнего времени мне встречались безвозмездные поручительства, а тут нашел пример платного:
Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 28 апреля 1998 г. N 4979/97

и вопрос безвозмездный vs возмездный приобретает все большую актуальность, имхо

[Бедолага]

Но, главное, что я не могу понять: какое отношение факт признания договора смешанным оказывает на рассматриваемую ситуацию и на порядок налогообложения НДС.

Я пока тока препарирую.

[ГОР]

интересно,

а если поручителем выступит некая иностранная компания, кипрская к примеру , с НДС ничего не изменится?

[Punisher]

ГОР с НДС ничего не изменится?
Привет !
хм.. намекаешь на место релаизации ? под пп. 4 п.1 ст. 148 НК РФ явно не подсунуть

[ГОР]

Привет !
хм.. намекаешь на место релаизации ? под пп. 4 п.1 ст. 148 НК РФ явно не подсунуть

Да нет, с местом реализации вроде все понятно, покупатель так сказать, панимаишь, в Россее

Я вот над дифинициями задумался.
Если где - то поручительство не считается услугой и возникает похожий спорный вопрос, то право какой страны будет применяться.
И нет ли международных документов, которые бы опреляли как что называть в отношениях между субьектами двух стран.

Соглашения об избежании на НДС всяко не распространяются ,но все же, не покидает сомнение ,что вот такие шороховатости как-то оригинально решаются.
причем меня это начинает интересовать безотносительно результата

[lxv]

ГОР Да нет, с местом реализации вроде все понятно, покупатель так сказать, панимаишь, в Россее и что? это важно лишь в отношении услуг, перечисленных в п.п.4 п.1 ст.148 НК. но это, на мой взгляд, не наш случай. т.е. на рассматриваемую ситуацию распространяется п.п.5 п.1 ст.148. соответственно, реализация осуществляется не на территории РФ (реализация услуг).
или Вы о п.п.2 п.1 ст.148?
в остальном: право нашей страны будет применяться. территория РФ - юрисдикция законодательных органов России, разумеется. поскольку правом страны оффшорки не может быть эта компания освобождена от налогообложения на территории иностранных государств. а она и не освобождена.
если бы у нас был междунар.договор с Кипром на эту тему, либо мы присоединились к какой-либо конвенции (вместе с кипром), согласно которой квалификация правоотношений между сторонами с т.з. налогообложения была бы иной, то, в силу ст.15 КРФ, мы бы, разумеется, руководствовались нормами международного права.
пока этого нет, на территории РФ порядок налогообложения не может быть ограничен.

что-то вроде того

[ГОР]

Узкий вопрос о выдаче поручительства за третье лицо, предусматривающее исполнение обязательств в денежной форме перешел в практическую плоскость.

вот сгруппированные мысли на этот счет:

В соответствии со ст.
Статья 149. Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения):
…..
3) осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе:
………..
выдача банковских гарантий, а также осуществление банками следующих операций:
выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;…..
и далее:
……….
5) осуществление отдельных банковских операций организациями, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе их совершать без лицензии Центрального банка Российской Федерации;

Закон о банках и банковской деятельности определяет следующие банковские операции:

Статья 5. Банковские операции и другие сделки кредитной организации

К банковским операциям относятся:
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
8) выдача банковских гарантий.
9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
Открытие кредитными организациями банковских счетов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, осуществляется на основании свидетельств о государственной регистрации физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей, свидетельств о государственной регистрации юридических лиц, а также свидетельств о постановке на учет в налоговом органе.

Кроме банковских операций Закон о банках и банковской деятельности дает перечень иных сделок, которые справе осуществлять кредитные организации:

Кредитная организация помимо перечисленных в части первой настоящей статьи банковских операций вправе осуществлять следующие сделки:
1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;
2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;
3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;
4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;
5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;
6) лизинговые операции;
7) оказание консультационных и информационных услуг.
Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.
………
Тем самым Закон о банках и банковской деятельности разграничивает:

• Банковские операции
• Иные сделки, которые могут осуществлять кредитные организации

Лицензированию согласно Закону о банках и банковской деятельности подлежат банковские операции:

Статья 13. Лицензирование банковских операций

Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.
Реестр выданных кредитным организациям лицензий подлежит публикации Банком России в официальном издании Банка России ("Вестнике Банка России") не реже одного раза в год. Изменения и дополнения в указанный реестр публикуются Банком России в месячный срок со дня их внесения в реестр.
В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.
Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения сроков ее действия.
Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России.
Банк России вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции.
Граждане, незаконно осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.

Из вышеизложенного следует вывод:
Закон о банках и банковской деятельности относит выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме к разряду сделок, которые могут осуществляться кредитными организациями, при этом лицензирование осуществления таких операций не требуется.

НК косвенно определяет выдачу поручительства за третьих лиц как банковскую операцию.
Причем в пп 3 п 3 ст 149 выдача поручительства упоминается наряду с такими «классическими» банковскими операциями, требующими банковской лицензии как:
привлечение денежных средств организаций и физических лиц во вклады;
размещение привлеченных денежных средств организаций и физических лиц от имени банков и за их счет;
открытие и ведение банковских счетов организаций и физических лиц;
осуществление расчетов по поручению организаций и физических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
кассовое обслуживание организаций и физических лиц;

Таким образом сопоставление пп. 3 п. 3 ст. 149 НК, пп. 5 п. 3 ст. 149 НК и Федерального закона № 17 от 03 февраля 1996 года «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР» а также с учетом п. 1 ст 11 Налогового Кодекса :
1. Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

позволяет заключить:

Выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, отнесенное пп. 3 п.3 ст 149 НК к банковским операциям не требует лицензирования. Требование о лицензировании Центральным Банком РФ выдачи поручительств не содержится ФЗ -17. Согласно, пп. 5 п. 3 ст. 149 НК не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: .. осуществление отдельных банковских операций организациями, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе их совершать без лицензии Центрального банка Российской Федерации. К таким операциям, освобожденным от налогообложения НДС можно отнести и выдачу поручительства за третьих лиц, предусматривающее исполнение обязательства в денежной форме, в случае, когда такое поручительство выдано небанковской организацией

Критика приветствуется